劳动者试用期的权利保护DOCWord格式.docx

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2008年正式实施《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）对试用期制度比《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）做出了更加具体的规定。

但是这些规定仍存在较多缺陷。

在当前就业压力日益严峻的国情下劳动关系双方当事人地位严重失衡，在实践中用人单位滥用试用期侵犯劳动者合法权益的现象仍然比较突出。

本文共分为六大部分，第一部分主要讲述试用期的概念和劳动者在这一时期内应享有的权利；

第二部分着重分析当前我国有关试用期的立法；

第三部分叙述劳动者在该时期内权利受到侵犯的几种表现；

第四部分讲解我国试用期内劳动者权利保护存在的问题；

第五部分介绍国外对该期间的立法规定及对我国的借鉴；

第六部分是通过以上分析提出保护试用期内劳动者权利的一些建议和措施。

关键词：

劳动者，试用期，用人单位，法律救济

ABSTRACT

Probationsystemisfeaturedonthelaborlaw,isanintegralpartofthelaborcontractsystem.2008promulgatedthe"

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Thispaperisdividedintosixparts,thefirstpartfocusesontheconceptofrightsandworkerswithintheprobationperiodshouldenjoythisperiod;

secondpartfocusesonanalysisofthecurrentlegislationoftherelevantprobationperiod;

workersinthethirdpartdescribestheperiodtherightshavebeenviolatedseveralperformance;

fourthparttoprotecttherightsofworkerstoexplaintheexistenceofthetrialperiodtheproblem;

partVdescribesthelegislativeprovisionsandabroadduringthereferencetoChina;

sixthpartismadebytheaboveanalysistrysomesuggestionsandmeasurestoprotecttherightsofworkersduringtheperiod.

KEYWORKS:

workers,theprobationperiod,theemployer,legalremedies

前言………………………………………………………………………………

一、我国试用期内劳动者权利概述……………………………………………

（一）试用期的概念……………………………………………………………

（二）试用期的特征……………………………………………………………

（三）试用期内劳动者应享有的权利…………………………………………

二、我国试用期制度现行立法内容及评析……………………………………

（一）试用期的期限与适用范围………………………………………………

（二）试用期内劳动者的工资标准……………………………………………

（三）试用期内的劳动合同解除权……………………………………………

三、劳动者在试用期内权利受到侵犯的现实表现……………………………

四、我国试用期内劳动者权利保护存在的问题………………………………

（一）法律、法规的规定不够完善……………………………………………

（二）相关部门监督管理不力…………………………………………………

（三）维权途径存在缺陷………………………………………………………

（四）劳动者自身的原因………………………………………………………

五、国外关于试用期内劳动者权利保护的立法及对我国的借鉴意义………

六、我国对劳动者试用期内权利保护的建议和措施…………………………

（一）完善劳动法律、法规……………………………………………………

（二）加强相关部门的监督管理力度…………………………………………

（三）降低劳动者的维权门槛…………………………………………………

（四）提高劳动者的思想文化知识……………………………………………

结语………………………………………………………………………………

致谢………………………………………………………………………………

参考文献…………………………………………………………………………

前言

中华五千年的文明历史是历代人们劳动的精华结晶，只有劳动才能推动人类社会的不断前进、经济不断发展。

我国法律规定了劳动权是每一个公民享有的权利，公民的劳动权神圣不可剥夺。

通过劳动，人们才能享受到更好的物质和文化生活；

也是因为劳动，使得人类历史上出现了较多璀璨的精神财富。

然而，在现实生活中，劳动者作为劳动的主体的存在，其合法权利被侵犯的例子屡见不鲜。

众多的用人单位为了剥削、压迫劳动者的剩余价值奇招百出，其中非法试用期等等的规定逼迫着那些处于社会底层的劳动者毫无喘息之力。

在劳动合同中，人们关注得更多的是劳动合同正式成立之后，忽视试用期内劳动者的权利的现象更是司空见惯，这不得不说是当前社会的一大悲哀和缺憾。

在近年来，随着经济社会的飞速发展，我国法律在这方面也有了很大进步，尤其是《劳动法》和《劳动合同法》等一系列法规的推出使试用期的期限、范围、劳动者在该期间享有的权利等等内容明确以法律的形式作出了具体规定。

毕竟劳动者群体渐渐发展壮大，对劳动者试用期的权利保护显得尤其重要，只有通过立法的形式才能规范劳动者市场的合理发展，保证试用期这一特殊期间内劳动者权利得以实现，使用人单位和劳动者之间的利益得到平衡，才能构建和谐的劳动关系，进而促进社会和谐。

当然了，我国对试用期内劳动者的权利保护工作并不能一蹴而就，目前来看仍做得不够深入、有效，尚需进一步规范和完善。

一、我国试用期内劳动者权利概述

工欲善其事，必先利其器。

同理，欲更好保护劳动者在试用期间的合法权利，首先得对试用期的概念、特征及劳动者在这一期间应享有的权利等作出具体的了解，明白用人单位在试用期内侵犯劳动者合法权利的方式，才能以立法为根本，更好地保护劳动者合法权利的实现。

（一）试用期的概念

何为试用期？

目前的学术界对此观点尚不统一，我国立法对此亦无统一规定的定义，。

曾宪义先生所主编的劳动法和社会保障法一文给试用期下的定义为“试用期是指包括在劳动合同期限内，劳动关系还处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否适合自己要求进行了解的期限。

”[1]

（二）试用期的特征

试用期是劳动合同的特殊时期，与劳动合同的正式阶段并不对等，它有着自己独立的特点：

第一，可选择性。

即指劳动者与用人单位在签订劳动合同时可约定、也可不约定试用期，它并不是合同中的必备条款，双方之间可自由选择。

第二，双方统一性。

即该期限必须基于双方在平等的基础上协商一致方可设定，不能通过其他违法手段而签订试用期条款。

第三，附和性。

试用期只能是在劳动合同成立的情形下才能有效，即只有先存在劳动合同才能有试用期，用人单位不能与劳动者只签订试用期合同而无合法有效的劳动合同。

（三）试用期内劳动者应享有的权利

第一，签约权。

试用期开始，劳动者与用人单位有签约的权利。

第二，报酬权。

劳动者在试用期内提供了劳动而得报酬的权利受法律保护

第三，培训权。

处于该时期内的劳动者在单位对员工进行职业培训时也有权参加。

第四，社会保险权。

劳动法规定了劳动者在退休、生育、失业等情形下享有社会保险的权利，试用期内的劳动者也同样享有。

[3]

第五，医疗期待遇权。

劳动者在试用期患病或非因公负伤，有权要求享受医疗期待遇。

第六，休息、休假权。

我国宪法明确规定了劳动者有休息、休假的权利，任何人都不得侵犯。

[4]

第七，受保护权。

用人单位必须保证劳动者在劳动过程中的安全，在一些特殊的劳动中必须提供必要的安全保护措施。

第八，民主管理权。

试用期内的劳动者也享有参加单位的职工代表大会等的共同管理活动。

第九，合同解除权。

在试用期内单位不能随便解除劳动合同，除非能证明劳动者违反法律规定情形或单位录用条件；

相反，劳动者可随时解除。

第十，提请劳动争议处理的权利。

在该期间内若双方之间产生矛盾，劳动者可通过法律规定的途径来维护自身合法权益。

二、我国试用期制度现行立法内容及评析

（一）试用期的期限与适用范围

我国的劳动合同法规定了一到六个月不等的适用期限，其中三个月以上不满一年的不得超过一个月，一年以上不满三年的不得超过二个月，三年以上固定期限和无固定期限的合同不得超过六个月。

另外法律还作出了同个用人单位与同一劳动者只可约定一次试用期、完成一定工作任务为期限的合同或者不满三个月的合同均不能约定试用期的规定[5]。

（二）试用期内劳动者的工资标准

前面已讲述过劳动者即使在试用期内只要他付出了劳动就享有获得报酬的权利，因其已经成为单位的一名正式员工，有此项权利。

用人单位虽有权决定试用期劳动者的工资，但差距也不能与正式员工之间太离谱。

试用期内的劳动者与其他从事较长时间工作的劳动者相比，毕竟工作熟练程度、技能水平、业务经验等都不如他们，因此，在工资水平上表现出一定的差距也完全正常。

对此，劳动合同法也做出了规定，即该期间的工资不得低于本单位相同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

即使劳动者因结婚、直系亲属死亡、探亲以及参加国家和社会活动的正常情形下仍应当按照规定支付劳动者工资。

[6]

（三）试用期内的劳动合同解除权

试用期内的劳动合同解除即是在试用期内解除劳动合同。

法律赋予在试用期内用人单位与劳动者都有解除合同的权利，但并非随意就能行使。

《劳动法》第二十五条第一项规定：

“在试用期内，除劳动者有本法规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

”[7]《劳动合同法》第三十七条规定：

“劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

”[71]但是，如遇有《劳动合同法》第三十八条第二款“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全”的情形，劳动者可不履行告知义务直接解除合同。

可见，法律为保护劳动者权利对单位的合同解除权进行了严格限制。

三、劳动者在试用期内权利受到侵犯的现实表现

1、用人单位违反法律规定与劳动者约定先试用后签劳动合同

在当前复杂的社会背景下，一些单位置法律规定不顾，利用劳动者不懂法律强制与其口头约定试用期或只签订试用期协议，并告诉他们只有试用期满后再根据具体表现从而决定是否录用，这种约定试用期的方式既不合法，也不合理。

2、用人单位违反法律对试用期工资支付的规定不支付或少支付劳动者工资

虽然劳动法对试用期工资的支付规定得比较明确，但仍有些单位违反法律规定，违背同工同酬的法律原则，以层出不穷的手段大肆剥削劳动者工资，甚至有很多单位对那些试用期的劳动者根本就不支付工资，这些行为严重损害了劳动者的合法权益。

3、用人单位违反法律规定延长或重复使用试用期

劳动法上明确规定了试用期的期限和具体适用情形，可是在实际生活中，这样的现象很普遍：

很多单位利用劳动者不懂法从而延长或者重复使用试用期，仅仅支付给劳动者低廉的试用期工资，达到花最小的代价为自己创造更大收益的目的。

4、用人单位解除劳动合同不合法。

在试用期内用人单位单方解除劳动合同必须具备一定的法定条件，并按法定程序进行，在劳动者没有出现法定的解除合同情形时单位还应支付相应的违约金。

在实践中，劳动者在试用期满后用人单位以在该期限表现不合格为由单方面与劳动者解除合同的情形时有发生，他们往往还不支付违约金给劳动者，损害了劳动者的合法权益。

5、用人单位在试用期内违反法律规定不给劳动者投保

一些用人单位为了逃避应缴纳的保险费用，特意将劳动合同更名为劳务合同，不给劳动者交保险费。

他们时常糊弄那些缺乏法律知识的劳动者，谎称试用期内无须缴纳社会保险费，在此期间员工也不能享受社会保险。

“试用期”因此也成了某些单位不缴或少缴社保费、低成本交换使用劳动力的“法宝”，成了那些用人单位获得“廉价劳工”的秘密武器，变成了所谓的“无保期”。

6、用人单位非法要求劳动者提供担保。

有的单位为了挽留人才、迫使劳动者在同一单位工作，以统一保管的名义变相扣押劳动者证件或要求他们缴纳一定钱财，这些做法严重侵犯了劳动者的自主择业权。

四、我国试用期内劳动者权利保护存在的问题

（一）法律、法规规定不够完善

在当代，我们不能否认在有关试用期内劳动者权利的保护方面有了很大的进步，但是由于现实的复杂性、多变性使得这一方面的规定还存在一定的缺陷和不足，分析如下：

第一，对同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期的规定脱离现实。

[8]《劳动合同法》第十九条规定：

“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

”我们不能否定这一规定的实用性，但是经过调查，这一规定忽略了另外一种情形：

原劳动者离职后再次被原用人单位招用。

例如劳动者离职一定期限后，再次返回原用人单位工作，但是就职的岗位或部门与以前不一样，或者原用人单位的工作环境与以前存在很大差异，又或者劳动者自身素质与以前有所差异，在这种情况下劳动者不经过试用就直接开始工作，这样劳动者在再次工作之前没有经过很好的培训，使得用人单位不能更好的了解劳动者，甚至怀疑其是否能够胜任该工作。

这样用人单位便会充分考虑《劳动合同法》第十九条的相关内容，为了避免出现上述情况而拒绝招用已离职的劳动者，这对已离职的劳动者显然是不公平的。

第二，法律对试用期工资的规定不够明确。

我国法律规定试用期内劳动者工资标准为：

不得低于本单位相同岗位最低档工资标准或者劳动合同约定工资的百分之八十，或者不得低于所在地的最低工资标准。

在二选一的情况下如果选择后者，劳动者在试用期内的工资还是有保障的；

但如果选择前者，这对于劳动者来说就很不利了，因为该单位的最低档工资一般都是由用人单位自己决定，这就可能导致劳动者的工资没有保障。

第三，试用期录用条件的规定有的要求太细致了，存在歧视。

我们不能否认各公司有各公司的特点，当然需要的劳动者也是根据其特点而定，因为公司要发展，这一点无可厚非。

但是除了一些特别的，如：

地下开采等，其他大部分的用人单位在招录时对一些与工作能力无关的要求应该尽量避免，如性别、身高、户籍、语言、性格等，这些要求其实不应该出现在大多数的录用条件内。

（二）相关部门没有发挥好应起的监督作用

作为为维护劳动者权利的工会组织和劳动争议调解委员会，从他们的建立目的来看，本应该在劳动者与单位产生纠纷时及时解决纠纷，维护双方间合法利益。

可实际中很多单位的工会组织形同虚设，工会组织与单位之间存在千丝万缕的关系，很难真正为劳动者说话，有的甚至根本没有工会组织。

劳动行政部门也因其执法力度不够、执法不到位、职能划分不够明确，没能发挥出应有的监督管理作用。

（三）维权途径存在缺陷

维权成本过高。

虽然我国诉讼法规定了劳动争议案件每件收费10元，但是劳动者在维权过程中付出的可不仅仅如此，其中支付的律师费，加上一些必不可少的支出，如交通费、住宿费以及因此所造成的误工费等等都是一笔不小的开支。

相对而言，处于社会底层的大多数劳动者知识水平不高，他们根本不知道哪些案件需要先仲裁，哪些案件可以不经过仲裁直接进入法院司法程序，这就需要有关劳动争议处理部门加大宣传力度，保障每一个劳动者在与用人单位产生争议后都能更好地用法律维护自己的合法权益。

有些案件经过仲裁后还可能进入一、二审，可见，劳动者在与单位产生纠纷后使用法律维护自身合法权益的程序相比较其他类案件而言更繁琐。

（四）劳动者自身的原因

许多劳动者在纠纷产生后，由于固有思想的限制，知识水平的缺乏，他们不愿也不敢与单位反抗，不知道以法律作为武器保护自己的合法权益，这也是当代国情下很难解决的一个实际问题。

五、国外关于试用期内劳动者权利保护的立法及对我国的借鉴意义

关于劳动合同试用期，许多国家的劳动法律对此都做出了比较明确的规定。

德国法律规定：

“固定期限劳动合同中不能约定试用期，无固定期限劳动合同才可以约定。

”这限制了试用期的适用范围。

法国对于试用期的长短规定：

“定期合同可以约定试用期，其长短与合同期关系如下：

合同期不足四个月的，试用期不得超过两周；

合同期四个月不足一年的，试用期不得超过一个月；

其他情况，试用期不得超过两个月。

”[12]意大利还规定了“一般工人的试用期为十五天至三十天，技术人员为三个月，企业管理人员为六个月。

”相对而言这是对试用期限比较细致的规定，很符合劳动市场的发展。

俄罗斯联邦劳动法典也规定：

“如果法律不规定其它情况，试用期不得超过三个月；

在某些特殊情况下，在征得相应工会机构的同意后可延长至不超过六个月。

”可以看出，许多国家的劳动法律对试用期限的规定都比我国的要短。

保加利亚人民共和国规定：

“与下列人员订立的劳动合同中，不得约定企业要求的试用期；

（l）年龄未满十八岁者；

（2）孕妇或抚育未满六周岁儿童的母亲；

（3）按卫生机关的指示应进行劳动安置者；

（4）根据职工和双方企业的相互协议，有另一企业转来工作的职工；

（5）其丈夫在服正规军役的妇女。

”这样的规定显现出对特殊人群的关怀和照顾，充满了人性化，很值得我国借鉴。

从上面的这些规定可以看出，国外许多国家对试用期期限的规定普遍比我国要短，也比我国的法律的规定更加全面和细化、灵活，这些都是值得我们借鉴的地方。

不过，毕竟每个国家的国情与文化都不相同，我们在吸收借鉴他国成功经验的同时，更应该从本国实际出发，不能一味的照搬他们的经验，要扬长避短，舍弃其中不足之处，吸收适合我们的部分，方能使我国的劳动立法更加完善。

六、我国对劳动者试用期内权利保护的建议和措施

（一）完善劳动法律、法规

1、将试用期内劳动者的工资标准更加细化

我国劳动法合同法上对试用期工资的规定不够明确、仔细，存在一定的缺陷，这为某些单位光明正大地侵犯试用期劳动者提供了可能。

因此，建议在该法第二十条后增加“两种方式中应该取最高”这一表述。

这样就更好、更详细地规范了试用期的工资标准。

2、规范用人单位录用条件

为避免单位随意解除试用期内的劳动者，侵犯他们的权利，应当规定在双方签订劳动合同之前，用人单位应向劳动者出示该单位的录用条件及标准等规范性的文件，让劳动者知道哪些行为触犯单位利益、违反该单位的录用原则，做到心里有数，而不是在试用期过后自己被单位毫无依据的说不符合条件。

同时，试用期内的评估工作也应及时作出并送达给劳动者，单位必须预留出多余的时间解决一些后续问题。

此外，在该期间内解除劳动合同还应通过工会表决，单位不能仅仅用口头等不正式的方式解雇劳动者。

[15]

3、减轻劳动者的举证责任

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：

“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

”[16]

由此可见，除了以上规定的这些情况外，其他情形均由劳动者举证，可想而知劳动者的举证责任还是非常沉重。

毕竟他们在这一时期多能掌握的资料很有限。

为更好保护；

劳动者权利可实行举证责任倒置的规定，即在该期限发生的纠纷劳动者仅对基本事实举证，用人单位承担绝大部分举证责任。

4、明确要求用人单位的劳动规章制度须经备案

我国劳动法上虽规定单位的规章制度要在劳动行政部门备案，但并未将此作为生效的前提条件，因此单位滥用规章制定权及制定不符合规范的劳动合同的现象时有发生。

针对该问题，可将用人单位的劳动规章制度和劳动合同范本纳入劳动行政管理部门的审查和备案之中。

（二）加强相关部门的监督管理力度

1、加强工会的监督管理力度

工会组织很难从真正意义上为劳动者服务，欲让其发挥应有作用，应对其组成人员采用民主形式进行严格的筛选，并要求他们按照工会手册里的内容代表劳动者监督用人单位，当发生争议时代表劳动者与单位进行协商，始终以劳动者利益为己任，以维护劳动者自身权益为终极目标。

2、加强劳动行政部门执法力度

相关部门应对用人单位的资质、能力、条件等各方面进行严格把关。

首先，劳动行政部门的分工应细化、明确，避免分工不清而造成相互推诿现象，否则将会造成劳动者大量的时间、精力和金钱的白白浪费，不利于劳动者权利的实现。

其次，劳动行政部门的执法力度也应加强。

究其根本劳动者最终的目的就是自身权益得到维护，没有过强的行政执法能力，判决、调解等得不到执行，那么所谓的权利维护也就成了纸上谈兵，试问手里拿着一纸空文有何用处。

最后，应加强劳动行政部门内部成员的监督。

对于那些勾结用人单位、收取用人单位贿赂、不依法履行职责等的人员应严格查处，违反法律造成重大损失的，还应追究相应的法律责任。

3、针对用人单位的劳动关系，建立健全考核体系

为严格按照劳动法律、法规的规定，切实保障和谐的劳动关系，稳定劳动关系进而实现试用期内劳动者的权利，有必要对用人单位劳动关系确定明确的考核和评价方式，使得用人单位的用工方式和社会主义市场经济体制相吻合。

建立健全针对用人单位劳动关系的考核体系，针对用人单位内部安排，掌握好人力资源管理现状，全面地考核劳动合同制度，评估执行社会保险规定和缴纳社会保险情况，严格监督执行最低工资标准和工资支付规定情况的推进。

建立准确的考核结果，针对考核结果建立用人单位和其负责人的信用档案，及时跟进情况变化，适时调整，奖励鼓励那些信用良好的单位和其负责人；

对于