担保法司法解释的成功与不足上Word格式.docx
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“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。
”可见，反担保人既可以是债务人，也可以是第三人，还可以是债务人与第三人共同作为反担保人。
而且该第三人要求债务人再提供反担保的，该再反担保人也可以是其他第三人而不限于债务人。
我们认为，这种解释是正确的。
因为反担保是一种意定担保，第三人是否提供反担保完全是根据自己的意愿和经济利益来决定的，法律没有理由加以限制。
关于反映担保的方式，学者也有不同的看法。
有人认为，反担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金；
有人认为，反担保方式只有保证、抵押和质押；
还有人认为，反担保只能在原担保为保证、抵押和质押的情况下，由债务人就自己的财产设立抵押或质押甚至定金的担保方式。
对此，《担保法司法解释》第2条第2款规定：
“反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。
”这一规定排除了留置和定金成为反担保方式的可能，这是正确的。
留置和定金之所以不能成为反担保的方式，是由留置和定金的自身特点所决定的。
我们知道，反担保的设立目的在于担保人实现其向债务人的追偿权。
因此，只有在担保合同中存在担保人追偿权的情况下，才能适用反担保。
在留置和定金的担保方式中，担保人与债务人为同一个人，不存在担保人的追偿权问题，因此，不存在设定反担保的可能。
2．主合同变更对保证责任的影响
关于主合同变更对保证人责任的影响，《担保法》第24条规定：
“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。
保证合同另有约定的，按照约定。
”对于这一规定，实践中的理解很一致。
一种观点认为，凡变更主合同的，除保证合同另有约定外，只要未经保证人书面同意，保证人就不再承担保证责任；
另一观点认为，只有在主合同的客体和内容变更时，未经保证人书面同意的，保证人才不承担保证责任；
还有一种观点认为，担保法规定的变更合同，是指合同更新，而不包括一般的合同变更。
关于主合同变更对保证责任的影响，《担保法司法解释》第30条规定：
“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；
如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
”“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
”“债权人与债务人协议变更主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
”这一解释对《担保法》的规定作了细化，也明确了主合同变更对保证责任的影响力，从担保法理论上说是正确的。
保证合同为从合同，根据合同的从属性原理，保证责任的范围和强度不能超过主债务的范围和强度。
因此，只要主合同的变更不加重保证人的保证责任，保证责任就不应受到主合同变更的影响，而无论主合同变更是否征得保证人的同意。
《担保法司法解释》第30条涉及三种情况：
第一，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意，如果减轻债务人债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；
如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
这就是说，债权人与债务人变更主合同内容，无论是否取得保证人的同意，保证人的保证责任都不能免除，而只是保证责任的范围会发生变化。
可见，这一解释的根据就在于保证合同的从属性。
第二，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。
未经保证人书面同意，债权人与债务人变更主合同履行期限的，对保证人的保证责任也没有影响。
债权人与债务人对主合同履行期限加以变动包括两种情况：
一是延长主合同履行期限，二是缩短主合同履行期限。
在前一种情况下，未经保证人书面同意的，保证期间应为原合同约定的或法律规定的期间。
但是，如果债权人与债务人延长的履行期限超过了原合同约定的或法律规定的保证期间的，则保证人的保证责任应视为免除。
在后一种情况下，未经保证人书面同意的，保证期间也应为原合同约定的或法律规定的期间。
但这时保证期间的起算，应为新的履行期限的届至之时，而不应是原债务的履行期限的届至之时。
第三，债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
可见，在债权人与债务人协议变更主合同内容而没有实际履行的情况下，无论是否征得了保证人的同意，也无论是减轻或增加了债务人的债务，保证人仍应当承担保证责任。
在这种情况下，应视为主合同并没有发生变更。
3．一般保证人的先诉抗辩权
先诉抗辩权是一般保证人所享有的一项权利，《担保法》第17条规定了这种权利。
该条中规定：
“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
”这一规定没有明确债权人能否单独对一般保证人提起诉讼，同时因先诉抗辩权中的“先诉”二字，导致了理论上对先诉抗辩权是实体权利还是诉讼权利，债权人在起诉债务人之前能否起诉一般保证人的争论。
主张先诉抗辩权属于诉讼权利的人认为，先诉抗辩权已经表明一般保证人的权利是对先诉的抗辩，因此，债权人在起诉债务人之前，不能起诉保证人，否则，由于保证人享有先诉抗辩权，债权人不仅不能胜诉，而且也因没有起诉权，法院应当裁定驳回债权人的起诉；
主张先诉抗辩权为实体权利的人认为，先诉抗辩权是担保法规定的，担保法属于实体法，抗辩权是对请求权的抗辩，请求权属于实体权利，抗辩权当然也属于实体权利。
债权人起诉债务人之前，因与保证人之间有保证合同关系，可以起诉保证人，法院不能以保证人享有实体上的先诉抗辩权而驳回债权人的起诉。
如果保证人的先诉抗辩权成立的话，法院可以判决驳回债权人对保证人的诉讼请求。
为解决上述争议，《担保法司法解释》第125条规定：
“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。
但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。
”这一解释表明，一般保证的债权人在诉讼上只能有两种选择：
一是将债务人与保证人作为共同被告一同起诉；
二是单独起诉债务人，但不能单独起诉保证人。
我们认为，这种解释是合理的，有利于减少诉讼和解决纠纷。
在先诉抗辩权问题上，《担保法司法解释》还对先诉抗辩权的限制行使事由作了补充。
《担保法》第17条第3款规定：
“有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：
（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
”根据上述规定，只有在债务人住所变更而致债权人要求其履行债务发生重大困难的情况下，先诉抗辩权的行使才受到限制。
但在实践中，还存在着因其他方面的原因而导致债权人要求债务人履行债务发生重大困难的情形，如债务人下落不明、移居境外等。
在这种情况下，如果允许保证人行使先诉抗辩权，则债权人的债权将无法得到实现，这与保证的根本目的是相违背的。
因此，《担保法司法解释》第25条对先诉抗辩权的限制行使事由作了补充规定：
“担保法第十七条第三款第
（一）规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。
”
4．保证与物的担保并存的效力
同一债权既保证又有物的担保时，学说上称为混合共同担保。
在保证与物的担保并存的情况下，二者的效力应如何确定，各国法均设规定。
《法国民法典》第2037条规定：
“因债权人所为，致使保证人不能代位行使债权人的权利、抵押权与优先权时，保证人即告解除其义务。
”《德国民法典》第776条规定：
“债权人放弃其附属于债权人的优先权、为债权而存在的抵押权或者船舶优先权、质权或者对共同保证人的权利的，如果保证人能够根据第774条的规定，从其放弃的权利中取得补偿时，即免除其责任。
”《日本民法典》第504条规定：
有代位权的保证人“于债权人因故意或懈怠丧失或减少其担保时，在因其丧失或减少致不能偿还的限度内，免其责任。
”我国台湾地区民法第751条规定：
“债权人抛弃其为担保之物权者，保证人就债权人所抛弃权利之限度内，免其责任。
”我国《担保法》第28条规定：
“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任；
债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
”可见，我国法的规定与大陆法的规定基本相同。
通说认为，这种规定的理由在于：
一是为避免保证人与物的担保人承担责任时相互推诱；
二是适度减轻保证人的负担；
三是基于物权优先于债权品质及担保物的担保的可靠性，债权人应首先实现担保物权。
但是，对《担保法》的规定，学者们的理解存在着分歧，其焦点在于物的担保人的范围。
有人认为，物的担保人包括债务人和第三人。
也就是说，无论物的担保人为债务人或第三人，债权人放弃物的担保的，保证人均在债权人放弃权利的范围内免除保证责任；
有人认为，物的担保人仅指债务人。
也就是说，只有在物的担保人为债务人时，债权人放弃物的担保的，保证人才能在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
关于保证与物的担保并存的效力问题，《担保法司法解释》第38条规定：
“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。
当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明确的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的数额。
”我们认为，这一解释是合理的：
第一，保证人和物上保证人都属于保证人，在清偿上不应存在先后次序；
第二，在物的担保人为第三人时，要求债权人必须首先要求物的担保人承担责任，并不一定有利于债权人的债权实现。
因为物的担保在实现时往往要涉及到担保物变价问题，而向有偿还能力的保证人求偿可能更为方便。
当然，当物的担保人为债务人时，由于债务人为最终的责任者，如果债权人放弃了物的担保，则实质上是等于放弃了对债务人的债务，此时基于保证人的补充性和从属性，完全可以认定债权人也是放弃了对保证人的债务。
因此，在债权人放弃了物的担保时，在放弃权利的范围内，应免除保证人的责任。
第三，确认担保人与保证人之间的追偿权，可以维护物的担保人与保证人之间的权益平衡，防止债权人不当免除某担保人的担保责任而损害其他担保的利益。
这一规定，不仅明确了保证人与物上保证人处于同等地位，债权人选择谁承担担保责任是债权人的权利，而且确定了保证人和物上保证人之间享有追偿权。
在实践中，除债权人放弃物的担保外，还可能存在另外一种情况，即债权人在主合同履行期限届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失。
在此情况下，保证人能否在担保物价值减少或毁损、灭失的范围内免除保证责任，学者们存在不同的看法。
《担保法司法解释》第38条认为：
“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。
保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
”这种解释是合理的，因为债权人虽没有明示或默示地抛弃物的担保的意思表示，但债权人于主合同履行届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值降低时，债权人是有过错的，因此应视为债权人放弃部分或全部物的担保。
但应当指出的是，上述规则仅适用于债权人怠于行使债务人提供物的担保的情形，而不包括第三人提供物的担保的情形。
因为在后一种情况下，债权人享有选择权，其是否行使第三人设立的担保物权，与保证人不发生任何关系。
5．超值抵押的效力
所谓超值抵押，是指抵押担保的债权额超过抵押物价值的抵押。
关于抵押担保的债权额与抵押物价值之间的关系，立法上有不同的规定。
一种立法例是允许超值抵押，抵押担保的债权额不受抵押物价值的影响。
也就是说，抵押担保的债权额完全可以超出抵押物的价值，对同一抵押物的价值可以设定不同的抵押权。
这种立法例以承认重复抵押为基本的特征，大陆法系国家民法基本上采取这种立法例。
另一种立法例是禁止超值抵押，抵押担保的债权额受抵押物价值的影响，抵押担保的债权额不得超过抵押物的价值。
这种立法以禁止重复抵押为基本特征，我国担保法即采取这种立法例。
在重复抵押问题上，我国的立法态度并没有保持前后一致。
最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第115条中规定：
“抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让给他人的，或者就抵押物价值已设置抵押部分再次抵押的，其行为无效。
”这一解释是有条件地承认了重复抵押，即经债权人同意的重复抵押是有效的。
但是，《担保法》第35条规定：
“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。
财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不超出其余额部分。
”从这一规定中可以看出，担保法是禁止重复抵押的，而只承认余额抵押。
但同时，从《担保法》第54条的规定来看，立法似乎又承认重复抵押。
因为，该条明确规定了“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款”应当按照一定的顺序清偿。
如果抵押担保的债权额并没有超过抵押物的价值，每个抵押权都可以实现，则抵押权的顺序是没有任何意义的。
而正是有重复抵押的存在，才能产生抵押权的顺序问题。
可见，《担保法》的规定本身就是相互矛盾的。
通说认为，《担保法》第35条的规定与抵押权的性质不相符合，是不合理的。
在实践中，如何理解《担保法》第35条中所规定的超值抵押，存在不同的看法。
一种观点认为，超值抵押将导致整个抵押合同无效；
另一种观点认为，超值抵押仅是导致超出抵押物价值的部分无效。
对此，《担保法司法解释》采取了后一种观点，第51条规定：
“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。
”可见，在超值抵押的情况下，仅是超出的部分没有抵押权的效力，即不具有优先受偿的效力；
而对于没有超值的部分，抵押权仍然有效。
这一解释的可取之处在于：
一方面维持了现有的法律规定，符合司法解释的原则；
另一方面可以最大限度地发挥抵押物的价值和满足债权人的利益需要。
同时，这也是目前能够解决问题的最适宜的方法。
我们认为，尽管《担保法司法解释》第51条明确了超值抵押的效力，但并没有从根本上解决重复抵押问题，它只能是一个权宜之计和过渡手段。
为了充分体现抵押权为价值权的属性，我国在制定物权法时，应当明确承认重复抵押的效力，而放弃超值抵押的规定。
6．动产质权中的交付占有的方式
《担保法》第63条规定：
质押“是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保”。
第64条第2款规定：
“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
”可见，动产质权以动产的交付占有为成立生效条件。
在物权法上，动产的交付占有除现实交付外，还包括简易交付、占有改定、指示交付。
动产的现实交付和简易交付，自可设定动产质权，当无疑问。
在简易交付的情况下，因质物已由质权人占有，出质人无须为现实交付，质权自双方签订质押合同时设定。
但是，占有改定、指定交付能否设定动产质权，担保法并没有明示，理论上也有不同的看法。
所谓占有改定，是指让与动产物权的让与人仍直接占有标的物，而由受让人间接占有该标的物。
例如，甲、乙约定，将乙的电视机卖与甲，但乙需要再借看数日才交给甲，而所有权自合同订立时起移转给甲。
于此情形下，当事人即是以占有改定的方式为交付，乙仍为电视机的直接占有人，但甲为电视机的间接占有人。
占有改定的交付方式能否设定动产质权，通说持否定态度。
因为在某项财产上设定质权必须要有一定的公示方法，使第三人知道，此种公示方法是直接占有的转移。
如果出质人与质权人之间特别约定，出质人以占有改定的方式代替交付，由出质人直接占有，则质权人仅能间接占有质物，那么质物实际上仍由出质人占有。
在质权不能登记的情况下，便不能公示质权的存在，第三人也不可能知道某项财产已设置质权，在此情况下如认为质权已经产生，使债权人享有物权，必将损害第三人的利益，影响交易安全。
所以，占有改定的方式不适用于质权的设定。
我们赞同这种观点，一则占有改定无法公示质权的存在，影响动产交易的安全；
二则占有改定使质权人无法占有质物，从而使质权丧失了留置的作用。
可见，占有改定的方式会使动产质权的公示和留置两个作用丧失殆尽。
因此，各国立法上均禁止以占有改定的方式设定动产质权。
例如，《日本民法典》第345条规定：
“质权人，不得使出质人代自己占有质物。
”《瑞士民法典》第884条中规定：
“质权，在出质人仍对质物实行独占性支配时，不能成立。
”我国台湾地区民法第885条中也规定：
“质权人不得使出质人代自己占有质物。
”《担保法司法解释》采纳了理论上的通说和各国通例，于第87条中规定：
“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效”。
这一解释明确了以占有改定为交付方式的，动产质权不能成立。
所谓指示交付，是指当动产由第三人占有时，让与人以对于第三人的返还请求权让与受让人，以代现实的交付。
例如，甲将出租给乙的一台设备卖与丙，依通常情形，甲应取回该设备再将其现实交付给丙。
但现甲并不现实交付设备给丙，而是将其对乙的返还租赁物的请求权让与予丙，以代交付。
指示交付的方式能否适用于质权的设定，多数国家法律持肯定态度。
例如，《德国民法典》第1205条中规定：
“处于所有人间接占有的物，得由所有人将间接占有移转于质权人，并将质权的设定通知占有人以代替移交。
”《瑞士民法典》第886条中规定：
“后位质权，须经前位质权人收到后位质权人的书面通知并得知在其受清偿之后应将质物交付后位质权人后，始得设定。
”《日本民法典》第355条规定：
“为担保数个债权，而就同一动产设定质权时，其质权的顺位，依设定的先后而定。
”这一规定虽然没有肯定指示交付的方式可以设定动产质权，但解释上应是如此。
在我国担保法理论上，关于指示交付的方式能否设定动产质权的问题，存在着两种不同的观点。
一种观点认为，出质人对质物仅间接占有的，出质人得以返还请求权的让与代替交付。
例如，出质人以其已出租的动产设定质权时，质权人将已就租赁物设定质权的情况通知承租人，将对承租人的返还请求让与给质权人，质权即告成立。
另一种观点认为，指示交付不能作为移交质物的代行方式，其主要理由是：
一是指示交付的方式设定质权与质权的特性及担保机能不合；
二是允许以指示交付的方式设定质权与物权的公示公信原则相悖；
三是依指示交付的方式设定质权的做法已经没有实际价值，完全可以为动产抵押所代替；
四是允许以指示交付的方式设定动产质权会带来一系列难以解决的现实问题。
对于上述两种观点，《担保法司法解释》采取了肯定说。
《担保法司法解释》第88条中规定：
“出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有时视为移交。
”这一解释承认了以指示交付的方式也可以设定动产质权。
我们认为，法律之所以允许以指示交付的方式设定动产质权，主要是基于质权人对于直接占有动产的人可以行使返还请求权，从而实现占有质物的目的。
即使质权人不行使返还请求权，但如果质权人以适当的方式足以控制质物的，也可以起到留置的作用。
因此，允许以指示交付的方式设定动产质权是可行的。
7．定金罚则的适用条件
《担保法》第89条规定：
“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。
债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。
给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；
收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
”从《担保法》的这一规定中，可见看出，定金罚则的适用条件是债务人不履行债务。
在实践中，由于人们对“债务人不履行债务”的理解不同，因而对定金罚则适用的条件也产生了不同的认识。
例如，有人认为，定金罚则只有在债务人根本不履行债务的情况下才能适用，对于不完全履行债务的，不能适用定金罚则；
有人认为，定金罚则既适用不履行行为，又适用于不完全履行行为；
也有人认为，定金罚则既适用于不履行行为，也适用于不完全履行行为。
但对于不完全履行来说，只有在其构成根本违约时，才能适用定金罚则；
还有人认为，定金罚则一般只能针对不履行这种违约形态适用，而不能适用于瑕疵履行、迟延履行。
对部分履行的，定金罚则可针对不履行部分适用。
《担保法司法解释》第120条根据我国的司法实践，吸收了理论上的合理见解，对定金罚则的适用条件作了明确规定：
（1）因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。
根据这一解释，在一般情况下，定金罚则的适用条件有两个：
一是当事人一方须有违约行为。
关于违约行为的种类，《担保法司法解释》规定了迟延履行或其他违约行为。
可见，除迟延履行外，提前履行、瑕疵履行等违法行为都可以适用定金罚则；
二是违约行为须导致合同目的不能实现。
也就是说，只有在违约行为构成根本违约，使合同目的不能实现时，才能适用定金罚则。
之所以强调违约行为须构成根本违约，是因为“如果认为任何违约，哪怕是轻微的违约都要适用定金罚则，那么将会使定金罚则的适用变成一种赌博。
一方出现轻微违约就适用定金罚则，给违约一方强加极为沉重的经济负担，也不利于其继续履行合同，并且与法律上的诚实信用原则相悖”。
（2）在当事人一方不完全履行合同时，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
这一解释解决了长期争论不休的不完全履行能否适用定金罚则的问题。
那么，不完全履行是否以构成根本违约为条件呢？
对此，学者的解释不一。
有一种意见，虽然司法实务认为在因合同部分履行而导致合同目的不达的场合可以适用定金罚则，但若在合同标的能够区分比例的情形中也完全适用定金罚则，就可能会导致合同双方权益的失衡而有失公允，因此，应允许按不履行合同的比例适用定金罚则。
另一意见认为，在不完全履行构成全部根本违约时，全部处罚定金；
在不完全履行构成部分根本违约时，部分处罚定金，即按比例处罚定金；
在不完全履行尚不构成根本违约时，不处罚定金。
同时，在不完全履行合同的情况下，
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