国际私法上课笔记14章Word格式文档下载.docx
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㈡兼具实体法与程序法的性质
（老师的观点）法：
①实体法
②法律的辅助性规范
③程序法
㈢兼具公法和私法的性质
国际私法与国际经济法的关系：
（联系）①
②调整对象都具有涉外因素，最终都会涉及不同国家之间的利益。
③（原则方面）
④在解决争议方面都需要借助诉讼或仲裁方式
（区别）①调整对象的范围及性质不同（广义上的民事法律关系，私法；
国家间的经济关系，公法）
②调整方法的不同（间接和直接；
间接）
国际私法与国内民法的关系：
（联系）
（区别）①调整对象（涉外；
国内）
②调整方法（主要为间接的冲突规范；
几乎全为直接的实体规范）
③争议程序问题的解决（民事诉讼法；
还包括涉外民事诉讼程序的特别规定）
④渊源（还包括等国际法渊源；
国内方法）
⑤原则（还包括等国际法原则；
）
第五节、国际私法的基本原则
国际私法的基本原则：
㈠主权原则
㈡平等互利原则
㈢法律协调与合作原则
㈣保护弱方当事人合法权益的原则
第六节、国际私法的体系及研究方法
国际私法的体系：
（中国）㈠外国人的民事法律地位
㈡冲突规范
㈢统一实体法规范
㈣国际民事诉讼和国际商事仲裁
第二章、国际私法的历史
第一节、萌芽阶段的国际私法
罗马法时代→种族法时代→属地法时代
古代公元476年公元10世纪
极端属人主义时代
国际私法的学说史
第二节、法则区别说时代
时间：
13世纪前后→16世纪→17世纪
意大利法国荷兰
意大利的法则区别说：
注释法学派→法则汇编→代表人物：
巴托鲁斯
巴托鲁斯：
㈠从法律规范区分
①人法→人的住所地法
②物法→物的所在地法
㈡影响
①国际私法之父
②提出法律的域内效力和域外效力区分
（→今天的强行法）
法国的法则区别说：
杜摩林：
意思自治原则
从（当时）合同领域逐步进入侵权、继承、家庭法诸领域
达让特莱：
属地主义
反对当事人意思自治，极力推崇地方自治
极力扩张物法、限制人法
荷兰的法则区别说：
优利克·
胡伯：
胡伯三原则（国际礼让说）
（1）任何主权者的法律必须在其境内行使，并且约束其臣民，而在境外则无效；
（2）凡居住在其境内的，包括常住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民；
（3）如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力，只要这样做不致损害内国及其臣民的权利或利益。
第三节、近代国际私法
代表人物：
萨维尼（德）、斯托雷（美）、孟西尼（意）
萨维尼：
法律关系本座说
反对以法律规则自身的性质来决定法律适用，而主张从法律关系本身的性质出发，寻求其本应适用法律。
主张平等地看待内外国法律
近代国际私法之父
斯托雷：
国籍法说
三项原则：
①主权原则
②国籍原则
③自由原则
类似与胡伯三原则的三原则
与胡伯三原则的区别：
①主权性→属地性
②国际礼让→主权国的内国行为（胡伯认为是国际法上的义务）
戴西：
既得权说
第四节、当代国际私法
英美国家
库克：
本地法说
只是一个由内国法院把外国法律规则合并入自己的法律后所创设的权利，所以他仍是一个内国的权利。
凯弗斯：
公正论（优先选择原则）
主张改变这种只作“立法管辖权选择”的传统制度，而代之以“规则选择”或“结果选择”的方法
两条应遵循的标准：
一是要对当事人公正
二是符合一定的社会目的
缺陷：
浪费司法资源
柯里：
政府利益分析说
每一个国家的实体法都表现着一定的目的或政策
在解决法律冲突时，法院首先要查明各有关法律所体现的政策，察看各有关国家运用这些政策维护某种利益是否合理的各种情况。
如果只有一个国家对适用其法律有利益，而其他国家并无利益时，他认为这就是一种“虚假冲突”，如果有关各国均对案件适用其法律存在“政府利益”，这就存在着“真实冲突”。
在柯里看来，只有在“真实冲突”的情况下，才会发生法律冲突问题。
里斯：
《美国第二次冲突重述》
最密切联系原则
指出了法律适用的一般原则
提出了进行法律选择时应该考虑的因素
开创了把“（法律选择的）原则”和“（法律选择的）方法”结合起来加以规定的范例
艾伦茨威格：
法院地法优先说
第三章、冲突规范
第一节、冲突规范的概念、结构和特点
冲突规范的概念：
处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系的情况下，指定应该适用其中哪一国法律作为准据法的规范。
结构：
范围+系属
范围：
（连结对象、起因事实）
是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题，通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪一类民商事法律关系。
①冲突规范所要适用的对象
②所要认定的事实
③所要解决的法律问题
系属：
是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。
它指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题应如何适用法律，或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。
特点：
①不同与一般法律规范的结构。
范围、系属；
假定、处理、制裁。
②不同于一般实体法规范。
间接规范，只选择某种涉外民事关系应适用何国法律；
直接规定当事人的权利义务。
③不同于一般的程序法规范。
只指定适用哪一国的法律；
直接规定诉讼与仲裁法律关系的。
1.不同于一般的实体法规范，它是法律适用规范。
2.不同于一般的诉讼法规范，它是法律选择规范。
3.是一种间接规范，缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。
4.结构不同于一般的法律规范。
第二节、连结点
连结点：
冲突规范就范围中所要解决的问题指定就适用何国法律所依据的一种事实因素。
解释：
原则上都是依法院地法的概念进行解释的。
但有三个例外：
①对一个人是否具有某国国籍发生争议的该国国籍法的概念来加以判定，对于住所的识别原则上也是如此。
②如特定案件需要援用外国冲突规范时，此外国冲突规范中所使用的连结点。
③如特定案件需要适用条约中的冲突规范，而条约又对冲突规范所使用的连结点作了定义，则就依条约中的定义作出解释。
第三节、冲突规范的类型
单边冲突规范：
直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。
双边冲突规范：
只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点，表明什么问题就适用何地法律，至于准据法是内国法还是外国法，取决于连结点在内国还是外国。
重叠冲突规范：
“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突规范。
选择性冲突规范：
包含两个或两个以上的连结点，但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。
第四节、准据法表述公式（系属公式）
准据法的概念：
国际私法的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系
的当事人的权利义务关系的具体实体法规范。
1.准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法。
2.准据法必须是经冲突规范所指定的实体法。
3.准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。
4.准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法”，即具体的实体法规范或法律文件。
准据法表述公式（系属公式）：
属人法以法律关系当事人的国籍、住所或习惯居所作为连结点的系属公式。
一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系方面的民事法律冲突，包括本国法和住所地法两大派别。
物之所在地法民事关系的客体所在国家的法律，常用来解决物权的法律冲突问题。
行为地法法律行为发生地所属法域的法律。
可分为：
合同缔结地法、合同履行地法、婚姻举行地法、侵权行为地法。
法院地法审理涉外民商事案件的法院所在地国家的法律，常用来解决民事诉讼程序方面的法律冲突。
旗国法即旗帜所属国的法律，常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。
当事人合意选择的法律又叫“意思自治”原则，主要用来解决涉外合同的法律适用问题。
最密切联系地法与涉外民事关系有最密切联系的国家的法律。
第五节、法律选择的方法和法院地法适用的合理限制
法律选择的方法：
1.依法律的性质决定法律的选择；
2.依法律关系的性质决定法律的选择；
3.依最密切联系原则决定法律的选择；
4.依政府利益分析决定法律的选择；
5.依结果选择方法决定法律的选择；
6.依当事人的意思自治决定法律的选择；
7.依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择。
第七节、识别
识别的概念：
依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出定性（qualification）或分类（classification），将其归入一定的法律范畴，或对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释（interpretation），从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。
识别冲突的概念：
依据不同的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异。
产生的原因：
1．不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。
2．不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。
也就是说，即使各国冲突规范表面上相同，但由于对冲突规范中的“范围”的理解不一致，也会导致适用不同的法律。
3．不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门。
4．不同的国家具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的。
识别的对象：
冲突规范中“范围”所涉及的问题。
（不包括连结点的解释）
识别的依据：
（一）法院地法说（lexfori）
此说主张以法院地国家的实体法作为识别的标准，它由德国学者卡恩和法国学者巴丁首倡，为许多国际私法学者所赞同，并为多数国家的实践所采纳。
缺陷：
对本国所没有的外国法律制度难以定性。
（二）准据法说（lexcausae）
此说为法国的德帕涅（Despagnet）和德国的沃尔夫（Wolff）所主张。
他们认为，用来解决争议问题的准据法，也是对争议中的事实问题的性质进行定性和分类的依据，即沃尔夫所称的：
“每一条法律规则都依其所属的法律体系来识别”。
（三）分析法学与比较法学说（theTheoryofAnalyticalJurisprudenceandComparativeLaw）
这一学说为德国学者拉贝尔和英国学者贝克特及戚希尔所提倡。
他们认为，冲突规范中所使用的概念与实体法中所使用的概念并不是必然同一的，在国际私法中，对于要识别的事实的性质应该依据分析法学的原则和在比较法学的基础上形成的一般法律原则或“共同认识”来进行。
（四）功能识别说
功能定性说为德国法学家诺伊豪斯（Neuhaus）所主张。
他认为以往各种关于识别依据的学说都是从“法律结构上的完整性”着眼的，如果换成“功能定性”，许多问题都可迎刃而解。
他认为“功能定性”就是“按各个制度在法律生活中的功能来定性”，使其超越法律规范的界限而达到解决问题的目的。
（我国没有规定）
（五）个别识别说
个别识别说为原苏联学者隆茨和德国学者克格尔等人所主张。
他们认为，解决识别问题不就有什么统一的规则或统一解决的方法，而应具体问题具体分析。
在适用冲突规范时，应根据冲突规范的目的及当事人的利益、一般的利益以及公共秩序上的利益来决定。
第四章、准据法确定中的几个一般性问题
第一节、反致
反致：
（狭义）对于某一国际民商事案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范却指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法。
许多国家只接受这种反致。
反致示意图：
转致：
对于某一涉外民事关系，依甲国（法院国）的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决的情况。
若干国家除接受前述反致外，亦接受这种转致。
转致示意图：
间接反致：
对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用（包括冲突法在内的）丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据汉，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况。
间接反致示意图：
二重反致：
英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一个国法，英国法官会“设身处地”地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱有的态度，决定应适用的法律。
反致的产生基于以下三个互相关联的原因和条件：
1．审理案件的法院认为，其冲突规范指向的外国法既包括该国实体法，又包括该国冲突法。
总括指引
2．相关国家的冲突法规则不一致，彼此也存在冲突。
（各国对同一涉外民事关系规定了不同的连结点，或者即使有关国家对于同一法律关系规定相同的连结点，但各国对连结点的解释不同。
3．致送关系没有中断，这是反致产生的客观条件。
反致在理论上的分歧：
赞成反致的理由
（1）采用反致在一定程度上有利于实现国际私法所追求的判决结果一致的目标。
（2）接受反致无损于本国主权，反而可扩大内国法的适用。
（3）采用反致可以维护外国法律的完整性。
（4）反致是国际礼让之表示，有利于缓和法律冲突。
（5）采用反致可得到更合理的判决结果。
反致可增加法律选择的灵活性，达到适用“较好的法律”的目的。
反对接受反致的理由
（1）采用反致会导致恶性循环，不利于法律的稳定性。
（2）采用反致有损内国的立法权。
（3）采用反致于实际不便。
（4）采用反致有损内国法律的权威。
中国有关反致的规定：
不接受反致。
国际私法第九条 涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。
第二节、先决问题
先决问题的概念：
又称为附带问题,是指在一些国际私法案件中，争讼问题的解决需要以另外一个问题的解决为条件，该争讼问题称为“本问题”或“主要问题”（principalquestion），首先要解决的另一问题称为“先决问题”。
性质：
附属性——准据法完整性
独立性——判决一致性
构成要件：
（1）主要问题依法院国的冲突规则，应适用外国法作准据法。
否则就不存在关于先决问题的法律适用问题。
（2）该问题对主要问题来说，本身就有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用.
（3）依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。
准据法：
（一）准据法说（lexcausae）
该说主张依主要问题准据法所属国冲突规则来选择先决问题的准据法，并认为只有这样才可求得与主要问题协调一致的判决结果。
（二）法院地法说（lexfori）
该主张认为，先决问题既然可以作为一个独立的诉讼，那么它就可以与解决主要问题一样，平行地由法院地国的冲突法规范确定其准据法。
（三）重心决定说
该学说认为，看某一先决问题究竟是同法院地法还是同主要问题准据法关系更为密切，换言之，就是看该先决问题的重心偏向哪一方，以此来决定是适用法院地国还是主要问题准据法所属国的冲突规范。
第三节、实体问题与程序问题
程序问题一般适用法院地法律
实体问题：
那些会在实质上影响案件结果的所有争议。
程序问题：
关于诉讼的日常例行规则，即案件中对其结果影响甚少的方面，如送达诉讼文件、辩护的充分性、当事人的诉讼能力、诉讼形式等有关的例行问题。
第四节、区际、人际与时际法律冲突的解决
区际法律冲突：
一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。
多见于联邦制国家或复合法域的国家，如美国、加拿大和英国；
中国（内地、香港、澳门、台湾）。
人际法律冲突：
一国之内适用于不同宗教、种族和阶级的人的法律之间的冲突。
如：
印度，关于人的身分的法律、亲属法和继承法等方面，信仰印度教的人受印度教法支配，信仰波斯教的人受波斯教法支配。
中国也存在，如：
《婚姻法》第5、20条。
（民族自治州可以制定变通规定）
时际法律冲突：
可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。
第五节、法律规避
法律规避的概念：
又称法律欺诈（fraudealaloi）等，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出某种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。
（1）从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的。
这与反致等问题不同，因为反致是各国冲突法的规定不同造成的，与当事人的主观愿望无关，当事人也没有责任。
（2）从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的，也就是说，当事人主观上有逃避某种法律的动机。
（3）从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。
至于被规避的法律是内国法还是外国法，有时也决定着其是否构成法律规避。
因为有的国家只承认规避内国法为法律规避，而有的国家把规避外国法也视为法律规避。
（4）从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点的构成事实来达到规避法律的目的，如改变国籍、住所地、物之所在地所指向的客观地点。
这种行为表面上看来是合法的。
（5）从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的愿望行事，就要适用对当事人有利的法律。
我国有关法律规避的规定：
当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。
第六节、外国法的查明和适用
准据法的查明：
（一）本国法内容的查明
（二）外国法内容的查明
（三）国际条约内容的查明
（四）国际惯例内容的查明
外国法的查明的概念：
指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。
方法：
根据外国法的性质：
1．当事人举证证明。
（听讯原则）
2．法官依职权查明。
（①无须当事人举证（调查原则）；
②但当事人亦负有协助义务）
外国法不能查明时的法律适用：
①直接适用内国法（大部分国家采取的做法）
②推定外国法与内国法相同，故而适用内国法的规定（英美法系（美国在不能证明的外国法为普通法系国家的法律时））
③驳回当事人的诉讼请求或抗辨（美国在不以查明的外国法为非普通法系国家的法律时）
④适用与本就适用的外国法相似的法律
⑤适用一般法理或者一般法律原则（日本）
⑥适用辅助性连结点再次选择准据法（意大利）
⑦适用与当事人有最密切联系的国家的法律（朝鲜）
中国有关外国法查明的规定：
查明外国法的具体方法：
（当事人举证查明与法官依职权查明折中的方法）
民法通则193．对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：
（1）由当事人提供；
（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；
（3）由我国驻该国使领馆提供；
（4）由该国驻我国使馆提供；
（5）由中外法律专家提供。
外国法的适用：
（外国法适用上的一般原则）
•外国法应该“按其本国法院适用时的认识和解释”加以适用，即所谓的“同一性原则”。
•外国法的渊源，也应当按照该国法律的规定，不一定是制定法，还有可能包括习惯法、判例等。
•对于外国参加的国际条约，如果是造法性条约，自然应当适用，即使法院地国没有参加该条约亦同。
外国法的错误适用：
㈠适用冲突规范的错误
根椐冲突规范本应适用某一外国法却错误地适用了另一国的法律，具有错误适用内国法的性质。
（可以上诉）
㈡适用外国法本身的错误
虽然依内国冲突规范正确地选择了某一外国法国准据法，但对该外国法内容的解释发生错误，并据此作出了错误的判决。
（①不允许上诉；
②允许上诉（中国））
第七节、公共秩序
公共秩序的概念：
法院在依自己的冲突规范应适用某一外国法作准据法，或者在应请求提供国际民事司法协助时，如果外国法适用的结果或者提供司法协助与法院国的重大利、基本政策、基本道德或法律的基本原则相抵触，则可以拒绝或排除适用该外国法，或者拒绝提供司法协助的一种保留制度。
审查标准：
主观说认为，只要外国法本身的规定与法院国的公共秩序相抵触，即可排除该外国法的适用，不问具体案件适用外国法的结果如何。
因此，它强调的是外国法内容本身的可恶性和有害性。
客观说认为，只有当外国法在具体案件的适用结果违反法院地国的公共秩序时，才排除外国法的适用。
客观说着眼于法律适用的结果，重视个案的实际情况。
公共秩序针对的是适用外国法的结果。
公共秩序保留针对的不适外国法规范，而是它在具体案件中适用的结果，即不允许对外国法“抽象的规范控制。
其它：
公共秩序是内国法院直接需要处理的，不是在先决问题框架下考虑的。
如果只是涉及在外国成立的法律关系的法律后果，那么该法律关系本身和对它的承认就不构成违反公共秩序。
违反公共秩序，都是以内国联系为前提的。
公共秩序中涉及的首先是内国的基本权利。
在积极功能上内国联系可以体现为：
一个国家不应对一个和本国毫无关系的人强行使用本国法。
在适用公共秩序的时候必须考虑和内国的联系程度。
国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序：
㈠、国际私法上的公共秩序保留虽然也是从国内法立场规定的事项，两者的基本精神是一致的，归根到底都是维护各个
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