建设工程法规及相关知识Word文档格式.docx

建设工程法规及相关知识Word文档格式.docx

《建设工程法规及相关知识Word文档格式.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《建设工程法规及相关知识Word文档格式.docx（15页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

（3）无权代理与表见代理。

、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。

未经追认的行为，由行为人承担民事责任。

本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认的，视为同意。

表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。

（4）不当或违法行为应承担的法律责任。

4.物权包括所有权（占有权、使用权、收益权、处分权）、用益物权和担保物权。

用益物权是权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。

用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。

与土地相关的物权：

（1）土地所有权。

我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。

（2）建设用地使用权。

是因建造建筑物、构造物及其附属设施而是用国家所有的土地的权利，建设土地使用权只能存在于国家所有的土地上，不包括集体所投的农村用地。

（3）地役权，是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用其他人不动产的权利人。

他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。

从性质上说，地役权是按照当事人的约定设立的用益物权。

不动物权的设立、变更、转让和消灭，应当按照法律规定登记，自记载于不动产登记簿时发生效力。

当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动物权的合同。

5.债的内容是指债的主题双方间的权利与义务，即债权人享有的权利和债务人负担的义务，即债权与债务。

债权与物权不同，物权是绝对权，而债权是相对权。

债权相对性理论的内涵可以归纳为：

（1）债权主体的相对性。

（2）债权内容相对性。

（3）债权责任的相对性。

债务是根据当事人的约定或者法律规定，债务人所负担的应为特定行为的义务。

建设工程债产生的根据有合同、侵权、无因管理和不当得利。

6.知识产权是权利人对其创造的智力成果依法享有的权利，包括著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权以及其他科技成果。

法律特征：

（1）具有财产权和人身权的双重属性。

（2）专有性。

（3）地域性。

（4）期限性。

发明专利的期限为20年，使用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算；

职务作品的著作权由作者享有，单位作品的作者是单位。

招投标文件就属于单位作品，勘察设计文件是勘察设计院接受建设单位委托创造的委托产品，著作权的归属由委托人和受委托人通过合同约定，合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于委托人。

作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。

公民的作品，期发表权、使用权和获得报酬权的保护器，为作者终生及其死后50年，如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。

法人或其他组织的作品、著作权由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期限为50年，但作品创作完成后50年内未发表的，不再受著作权法保护；

计算机软件著作权期限与上述著作权期限一致。

7.担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律保护制度。

担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金。

担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

（1）保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为，是建设工程中最为常用的一种担保方式。

保证人和债权人可以就耽搁主合同订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

保证方式有两种：

一般保证和连带责任保证。

以下组织不能作为保证人：

国家机关不得作为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；

学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；

企业法人的分支机构、职能部门不得作为保证人。

企业范围的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

建设工程常用的担保种类：

施工投标保证金，施工合同履约保证金，工程款支付保担保，预付款担保。

招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。

预付款担保是指承包人向发包人提供的用于实现承包人按合同规定进行施工，偿还发包人已支付的全部预付款的担保。

（2）抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。

债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

抵押登记，按规定需要办理抵押登记的，抵押权自登记时成立；

部分财产的抵押自抵押合同生效时设立，未经登记，不得抵抗善意第三人。

同一个财产向两个以上债权人抵押的，按以下规定清偿：

①抵押合同以登记生效的，按抵押物登记的先后顺序清偿；

顺序相同的，按照债权比例清偿。

②抵押合同自签订之日起生效的，如果抵押物未登记，按照合同生效的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。

抵押物已登记的优于未登记的受偿。

（3）质权是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权力作为债券的担保。

债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该动产或权利这几或者以拍卖、变卖该动产或权利的价款优先受偿。

质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。

（3）留置，是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

质押与留置的区别：

①性质不同，留置为法定担保，质押为约定担保②标的物不同，留置物必须与主债务有关联性，不涉及第三人财产，质押不受此限制。

③占有标的物的原因不同。

在留置关系中，债权人最初占有债务人的动产是为履行主债的需要，只是在约定的期限届满时，债务人仍未履行义务，债权人才变为留置权人，质押人占有质物的原因是为了担保主债权的实现。

④行使条件不同，留置权的实现受催告期的限制，质押行使没有这种约束。

⑤消灭原因不同，留置权人一旦丧失对留置物的占有，留置权即消灭，质押丧失对质物的占有，并不当然导致质押的消灭。

⑥质押适用于几乎各种类型的合同，而留置一般主要适用于保管合同、运输合同、加工承揽合同。

质押可质押动产和权利，而留置只适用于动产。

（4）定金，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

定金应当以书面形式约定，定金的数额不得超过主合同标的额的20%.

8.建设工程活动涉及的保险种类：

（1）建设工程一切险（及第三者责任险）。

除专用合同条款另有约定的除外，发包人应投保建筑工程一切险或安装工程一切险；

发包人委托承包人投保的，因投保产生的保险费和其他相关费用由发包人承担

（2）安装工程一切险（及第三者责任险）（3）工伤保险和建筑职工意外伤害。

（4）保险代理人和保险经纪人。

保险代理人是为保险人服务，保险经纪人是为被保险人服务。

9.按照违法行为的性质和危害程度，可以将法律责任分为：

违宪法律责任、刑事法律责任、民事法律责任、行政法律责任和国家赔偿责任。

（1）建设工程民事责任的主要承担方式：

返还财产、修理、赔偿损失和支付违约金。

（2）行政责任是指违反有关行政管理的法律法规规定，但尚未构成犯罪的行为，依法应承担行政法律后果，包括行政处罚和行政处分。

（3）常见的建筑工程刑事责任有：

工程重大安全事故罪、重大责任事故罪、重大劳动事故罪和串通投标罪。

第二章施工许可法律制度

1.建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申领施工许可证；

国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外（工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平法米以下）；

按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。

抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不需要办理。

军用房屋建筑工程有其特殊性，另行规定。

2.申领施工许可证应具备的条件：

（1）已经办理该建筑工程用地审批手续。

（2）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证。

（建设用地规划许可证、建设工程规划许可证）（3）施工场地已经基本具备施工条件，需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求。

（4）已确定施工企业。

（5）又满足施工需要的施工图纸及施工技术资料，施工图设计文件已按规定进行了审查。

（6）有保证工程质量和安全的具体措施。

（7）建设资金已经落实。

建设工期不足1年的，到位资金原则上不得少于合同价的50%，建设工期超过1年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的30%。

（8）法律、行政法规规定的其他条件。

如监理和消防设计审核。

下列建设工程必须实行监理：

①国家重点建设工程②大中型公用事业工程③成片开发建设的住宅小区工程④利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程⑤国家规定必须实行监理的其他工程。

上述八个条件必须同时具备，缺一不可。

必须申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。

3.建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工。

因故不能开工的，应当向发证机关申请延期；

延期以两次为限，每次不超过3个月。

既不开工又不申请延期或超过延期时限的，施工许可自行废止。

在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起一个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。

建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；

中止施工满一年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。

对实行开工报告制度的建设工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况。

因故不能按期开工超过6个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。

4.办理施工许可证或开工报告违法行为应承担的法律责任。

（1）未经许可擅自开工应承担的法律责任，责令体制是个，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。

（2）规避办理施工许可证应承担的法律责任，由有管辖权的发证机关责令改正，对于不符合开工条件的，责令停止施工，并对建设单位和施工单位分别处以罚款。

（3）骗取和伪造施工许可证应承担的法律责任。

对于采用虚假证明文件骗取施工许可证的，由原发证机关收回施工许可证，责令停止施工，并对责任单位处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

对于伪造施工许可证的，该施工许可证无效，由发证机关责令停止施工，并对责任单位处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任（4）对违法行为的罚款额度。

法律法规有幅度规定的从其规定。

无幅度规定，有违法所得的处5000元以上30000元以下罚款，没有违法所得的处5000元以上10000元以下罚款。

5.施工企业资质的法定条件：

（1）有符合规定的注册资本。

（2）有符合规定的专业技术人员。

（3）有符合规定的技术装备。

（4）有符合规定的已完成工程业绩。

建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。

施工企业的资质类别和资质等级（施工总承包企业：

特技、一级、二级、三级；

专业承包企业资质序列：

1-3级；

劳务分包企业：

1-2级）。

中外合资经营建筑企业、中外合作经营建筑企业中方合营者的出资额不得低于注册资本的25%。

6.施工企业资质违法行为应承担的主要法律责任。

（1）企业申请办理资质违法行为应承担的法律责任。

（2）无资质承揽工程应承担的法律责任。

（3）超越资质等级承揽工程应承担的法律责任。

（4）允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程应承担的法律责任。

（5）将其建设工程分包给不具备相应资质条件的单位（即违法分包）应承担的法律责任。

（6）以欺骗手段取得资质证书承揽工程应承担的法律责任。

7.注册建造师、注册结构工程师、监理工程师等注册执业人员因过错造成质量事故的，责令停止执业1年；

造成重大质量事故的，吊销执业资格证书，5年内不予注册；

情节特别恶劣的，终身不予注册。

隐瞒有关情况或提供虚假材料申请注册的，建设主管部门不予受理或者不予注册，并给予警告，申请人1年内不得再次申请注册。

第三章建设工程发承包法律制度

1.建设工程必须招标的规模标准；

（1）施工单项合同估算价在人民币200万元以上的；

（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在人民币100万元以上的；

（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的。

（4）单项合同估算价低于

（1）、

（2）、（3）项规定的标准，但项目投资总额在人民币3000万元以上的。

2.建设工程招标的基本程序主要包括：

履行项目审批手续、委托招标代理机构、编制招标文件及标底、发布招标公告或投标邀请书、资格审查、开标、评标、中标和签订合同，以及终止招标。

招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交资格预审申请文件截止时间至少3日前或投标文件截止时间至少15日之前，以书面形式通知所有招标文件收受人。

自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于20日。

招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

3.联合体投标是一种特殊的投标人组织形式，一般是用于大型的或结构复杂的建设项目。

由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。

4.禁止投标人相互串通投标、禁止招标人与投标人串通投标、禁止投标人以行贿手段谋取中标、投标人不得以低于成本的报价竞标，投标人不得以他人名义投标或以其他方式弄虚作假骗取中标。

5．建设工程承包的制度包括总承包、共同承包、分包等制度。

总承包通常分为工程总承包和施工总承包两大类。

工程总承包是指从事工程总承包的企业受建设单位的委托，按照工程总承包合同的约定，对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程货若干阶段的承包。

施工总承包是指分包人将全部施工任务发包给具有施工总承包资质的建筑企业，由施工总承包企业按照合同的约定向建设单位负责，承包完成施工任务。

工程总承包是国际通行的工程建设项目组织实施方式，有利于发挥具有较强技术力量和组织管理能力的大承包商的专业优势，综合协调工程建设中的各种关系，强化统一指挥和组织管理，保证工程质量和进度，提高投资效益。

工程总承包的形式主要有：

（1）设计采购施工（EPC）/交钥匙总承包。

（2）设计——施工总承包（D——B）。

（3）设计——采购总承包（E——P）。

（4）采购——施工总承包（P——C）

6.我国对工程总承包不设立专门的资质。

凡具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业，均可依法从事资质许可范围内相应等级的建设工程总承包业务，但是承接施工总承包业务的，必须是依法取得施工总承包资质的企业。

我国建筑企业资质等级分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个系列。

施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。

工程项目管理是指从事工程项目管理的企业受建设单位委托，按照合同约定，代表建设单位对工程项目的组织实施进行全过程货若干阶段的管理和服务。

工程项目管理企业不直接从事该工程项目的勘察、设计、供货、施工等，也不与该工程项目的总承包企业或勘察、设计、供货、施工等企业签订合同，但可以按照合同约定，协助业主与工程项目的总承包企业或勘察、设计、供货、施工等企业签订合同，并受业主委托监督合同的履行。

工程总承包单位可以接受建设单位委托，按照合同约定承担工程项目管理业务，但不应在同一个工程项目上同时承担工程总承包和工程项目管理业务，也不应与承担工程总承包或工程项目管理业务的另一个企业有隶属关系或其他利害关系。

7.无论是工程总承包还是施工总承包，由于承包合同的签约主体都是建设单位和总承包单位，总承包单位均应按照合同约定的权利义务向建设单位负责。

如果分包工程发生问题，总承包单位不得以分包工程已分包他人为由推卸自己的总承包责任，而应与分包单位就分包工程承担连带责任。

负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应承担的份额。

共同承包是指两个具备资格的单位共同组成非法人的联合体，以共同的名义对工程进行承包的行为，大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包，联合承包按照资质等级低的单位业务许可范围承揽工程。

8.建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。

禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人。

施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

总承包单位如果将所承包的工程再分包他人，应当依法告知建设单位并取得建设单位的认可。

这种认可以通过两种方式：

（1）在总承包合同重规定分包的内容。

（2）在总承包合同中没有规定分包内容的，应当事先征得建设单位的同意。

但是劳务分包由劳务作业分包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定，可不经建设单位认可。

建设单位不得直接指定分包工程承包人。

禁止分包单位将其承包的工程再分包。

除专业承包企业可以将其承包工程中的劳务作业分包给劳务分包企业外，专业分包工程承包人和劳务作业承包人都必须自行完成所承包的任务。

转包是承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转包给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他承包的行为。

转包是必须禁止的。

我国对工程总分包、联合承包的连带责任均是由法律作出的规定。

第四章建设工程合同和劳动合同法律制度

1.对于黑白合同（阴阳合同）纠纷，当事人就同意建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据。

2.建筑工程承包人享有优先受偿权，优于抵押债权和其他债权。

消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

优先受偿的建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约造成的损失。

承包人行使优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

3.当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

赔偿损失具有的特征：

（1）赔偿损失是合同违约方违反合同义务所产生的责任形式、

（2）赔偿损失具有补偿性，是强制违约方给非违约方所受损失的一种补偿。

（3）赔偿损失具有一定的任意性。

当事人订立合同时，可以预先约定对违约的赔偿损失的计算方法，或者直接约定违约方给付非违约方一定数额的金钱。

当事人也可以约定免责的条款。

（4）赔偿损失以赔偿非违约方实际遭受的全部损害为原则。

承担赔偿损失责任的构成要件是：

（1）具有违约行为。

（2）造成损失后果。

（3）违约行为与财产等损失之间有因果关系。

（4）违约人有过错，或者虽无过错，但法律规定应当赔偿的。

赔偿损失范围包括直接损失和间接损失，直接损失是财产上的直接减少，间接损失（又称所失利益），是指失去的可以预期获得的利益，是指利润而不是营业额。

当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿计算方法，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构与以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

赔偿损失的主要形式是法定赔偿损失，而约定的赔偿损失是为了弥补法定赔偿损失的不足。

原则上约定的赔偿损失优先于法定赔偿损失。

赔偿损失的限制：

（1）赔偿损失的可预见性原则。

（2）采取措施防止损失扩大。

4.发包人应当承担的赔偿损失：

（1）未及时检查隐蔽工程造成的损失。

隐蔽工程隐蔽前，承包人应当通知发包人检查，发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

（2）未按照约定提供原材料、设备等造成的损失。

发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

（3）因发包人原因致使工程中途停建、缓建造成的损失。

因发包人的原因（4）提供图或者技术要求不合理且怠于答复等造成的损失。

（5）中途变更承揽工作要求造成的损失。

（6）要求压缩合同约定工期造成的损失。

（7）验收违法行为造成的损失。

未组织竣工验收，擅自交付使用的；

验收不合格，擅自交付使用的；

对不合格的建设工程按照合格工程验收的。

5.承包人应当承担的赔偿损失。

（1）转让、出借资质证书等造成的损失。

（2）转包、违法分包造成的损失。

（3）偷工减料等造成的损失。

（4）与监理单位串通等造成的损失。

（）不履行保修义务造成的损失。

（6）保管不善造成的损失。

（7）合理使用期限内造成的损失，

6.无效合同是指合同内容或者形式违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因而不能产生法律约束力，不受到法律保护的合同。

无效合同类型：

（1）一方以欺诈、胁迫等手段订立合同，损害国家利益。

（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三利益。

（3）以合法形式掩盖非法目的。

（4）损害社会公共利益。

（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

（违反了地方法规是不能认定合同无效的）。

无效的免责条款：

（1）造成对方人身伤害的。

（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

建设工程无效施工合同的主要情形：

（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越等级的。

（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；

承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。

合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款效力。

合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；

不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。

建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；

建设工程竣工验收不合格，发包人请求承包人承担修复费用，应予支持；

修复后的建设工程竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

7.合同效力能否