国际商事仲裁法题目Word文档格式.docx
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（一）国际商事仲裁为现代商人习惯法提供了更为广阔的适用空间。
在法院诉讼中和商事仲裁中，现代商人习惯法的适用范围和适用方式不同：
1．适用范围
（1）在法院诉讼中，仅有现代商人习惯法中的国际惯例能够作为判案依据，不能将善良和公允原则作为判案依据；
（2）在商事仲裁中，国际惯例及善良和公允原则都可以作为裁决依据。
2．适用方式
（1）在法院诉讼中，有两种适用方式：
其一，如果当事人选择了适用国际惯例，且满足成文的国际惯例本身规定的适用范围的条件下，法庭应适用当事人明示或默示选择的国际惯例解决当事人之间的争议；
如果当事人没有选择，法官原则上无权主动适用。
其二，在法院诉讼中，如果当事人将某现代商人习惯法并入了合同当中，应被看作是合同的一部分，应被视为当事人的合意的一部分，应被视为当事人之间的法律，法院应以此为依据，解决当事人之间的纠纷。
（2）在仲裁中，可以以上述两种方式适用现代商人习惯法，与诉讼不同的是，在当事人并未选择适用现代商人习惯法，也并未将其并入到合同之中时，仲裁庭仍然可以依据现代商人习惯法解决当事人之间的纠纷，主要通过以下两种方式：
其一，仲裁员依公平合理、善良公允原则进行友好仲裁（AmiableArbitration），友好仲裁的前提条件是当事人授权仲裁庭友好仲裁时，仲裁庭才有权依据公平合理、善良公允的原则裁决当事人之间的纠纷。
友好仲裁作为与依法仲裁相对应的仲裁方式，其产生和发展的基础是司法对仲裁干预的弱化趋势，友好仲裁的产生才使得公平合理、善良公允原则能够成为裁判的依据；
其二，依据我国仲裁法的明文规定“仲裁员在任何时候、任何情况下，都应充分考虑当事人之间的合同和有关的国际惯例”。
可见，现代商人习惯法已经成为国际商事仲裁中的法律依据，且在实践中得到频繁适用。
通过上述比较，可以看出，现代商人习惯法在商事仲裁中的适用范围比在法院诉讼中的适用范围要广泛，现代商人习惯法在商事仲裁中的适用方式比在法院诉讼中的适用方式更为灵活多样。
究其原因，在于国际商事仲裁产生的自发性和民间性。
仲裁完全来源于当事人的选择，仲裁庭在裁决过程中可以不受国家意志的左右，而能够完全从案件本身出发进行公正裁决。
现代商人习惯法也是商人在长期交易实践中逐渐自发产生和发展起来的约束商人交易行为的交易条件，但是由于商人习惯法的渊源多样，且混杂着成文的和非成文的国际商事惯例和善良公允原则等。
因此，现代商人习惯法并不能在代表国家意志的法庭诉讼中得到完全适用；
而只有在完全尊重当事人意思自治的商事仲裁中，现代商人习惯法才能得到充分地运用。
可见，国际商事仲裁为现代商人习惯法提供了存在和发展的空间。
（二）现代商人习惯法为国际商事仲裁注入了活力。
一方面，国际商事仲裁为现代商人习惯法提供了存在和发展的空间。
另一方面，现代商人法也为国际商事仲裁注入了活力。
不可否认，在处理商事纠纷中，除了各国国内法的适用以外，现代商人习惯法的适用能够使当事人获得个案的公正裁决。
现代商人习惯法只有在国际商事仲裁中才能得以充分适用，这是国际商事仲裁的一大特点，正是基于这一点，才会吸引更多的商人选择仲裁作为解决商事纠纷的方式。
众所周知，国际商事仲裁的另一特点在于效率，金钱成本和时间成本都相对低廉，而现代商人习惯法在国际商事仲裁中得以适用，不仅能实现国际商事仲裁的效率，还使国际商事仲裁增添了个案公正裁决的特点。
这与商人追求的利益最大化的目标是相一致的，也是与商品经济的高度发展相协调的。
国际商事仲裁的效率高、成本低、个案公正裁决等特点的形成与发展来源于现代商人习惯法在国际商事仲裁中的广泛适用。
从这个角度来说，现代商人习惯法为国际商事仲裁注入了活力，为国际商事仲裁的蓬勃发展提供了动力。
总之，在国际商事仲裁中，采用现代商人习惯法作为实体法律依据，为公正地和效率地裁决个案提供了更大程度地法律保障，应该鼓励现代商人习惯法在国际商事仲裁中的适用。
随着国际商事仲裁制度的不断完善，现代商人习惯法将在更广泛的范围内得以适用；
国际商事仲裁也将因现代商人习惯法的广泛适用而使其地位得以提升。
2、评价非内国仲裁理论。
在国际商事仲裁程序法适用问题上，随着当事人意思自治原则的普遍接受，在传统的仲裁地法理论之外，日益兴起一种新的理论:
国际商事非内国仲裁理论。
本文在非内国仲裁的含义、产生的原因及理论论争的基础上，通过对非内国仲裁法理论依据与法律依据的探讨和对非内国仲裁实践的研究，论证了非内国仲裁理论的合理内核，揭示了国际商事仲裁实践朝非内国仲裁方向发展的显著趋势，并就如何完善非内国仲裁理论提出了自己的粗浅看法。
国际商事非内国仲裁理论属于国际商事仲裁程序法适用的范畴。
在国际商事仲裁程序法适用问题上，有两种针锋相对的理论，即传统的仲裁地法理论和日益兴起的非内国仲裁理论。
前者认为，国际商事仲裁应适用仲裁地国的程序法，由仲裁地国法院和承认与执行地国法院对之行使双重司法监督权。
后者则认为，国际商事仲裁可以摆脱任何不定国家包括仲裁地国在内的一国国内程序法的必然支配，而是最大限度地允许当事人根据意思自治原则选择任何一国国内程序法、国际法规则、一般法律原则以及商人习惯法规则，相应的，排除仲裁地国的司法监督，对依此作出的非内国仲裁裁决的惟一补救措施是承认与执行地国的司法监督。
所谓国际商事非“内国裁决”（dotnesrieawards）的仲裁。
因此，一项非内国仲裁裁决的作出，即意味着仲裁摆脱了仲裁地国程序法的支配，同时也排除了仲裁地国的司法监督。
为了准确地理解非内国仲裁的概念，必须明确三个问题:
首先，非内国仲裁强调当事人意思自治，其适用的程序规则，可以是当事人选择或仲裁庭确定的非仲裁地国的程序规则，从而排除仲裁地国程序法的必然适用其次，非内国仲裁并不意味着完全排除了任何国内管辖。
非内国仲裁排除任何特定国家法律的支配，并非意味着不处于任何法律框架之中。
它并不否认对仲裁程序的司法控制，是将控制权由仲裁地国移转到裁决承认与执行地国。
最后，当事人选择或仲裁庭确定适用仲裁地国实体法或非仲裁地国实体法，对仲裁及仲裁裁决的性质均无实质性影响。
非内国仲裁理论属于国际商事仲裁程序法适用的范畴。
3、分析仲裁裁决撤销程序与承认和执行程序的区别。
作为承认与执行外国仲裁裁决领域最为重要的普遍性国际公约，1958年《纽约公约》通过建立一个承认与执行外国仲裁裁决制度的法律框架，并对被申请承认与执行国法院拒绝承认与执行外国裁决的理由加以限制，促成了世界性执行外国仲裁裁决的统一制度。
根据《纽约公约》，除非存在公约明确规定的拒绝理由，缔约国应当承认外国仲裁裁决的拘束力并予以执行。
在国际商事仲裁实践中，申请撤销仲裁裁决是败诉方当事人实施的针对裁决的救济方式之一，同时也是《纽约公约》明确规定的为数不多的几项拒绝理由之一。
根据《纽约公约》第五条第一款第五项1规定，在裁决的承认与执行阶段，如果裁决已被有关主管机关撤销的，可以作为被申请承认和执行国法院拒绝承认与执行的理由。
公约规定，“有权撤销裁决的主管机关”为仲裁地国家的主管机关或裁决所依据法律之国家的主管机关，而实际上主要指的是前者即仲裁地国家的主管机关，因为前者不同于后者的情况仅仅是一种没有多少现实意义的假设2,尽管这种假设在实践中是的确存在的3。
作为被申请承认与执行的国家，在如何对待已被仲裁地国家撤销的仲裁裁决的问题上，也就是是否认可这种撤销行为的效力，各国司法实践缺乏统一性。
原因在于《纽约公约》有关规定的措辞颇具弹性：
在具备公约规定的拒绝情形（包括前述裁决被有关主管机关撤销的情形）时，当事人“可以”（may）而不是“应当”（shall）请求拒绝承认与执行4。
也就是说，公约并没有对缔约国法院在相应条件下施加拒绝承认与执行的强制性义务。
这就给缔约国法院留有一定的选择余地，使他们能够根据自己对公约的理解，从本国实际利益出发，形成各自不同的做法。
其中比较有代表性的是德国和法国：
德国通过适用《纽约公约》，要求其法院在对待外国裁决效力问题上要与仲裁地国家法院的司法审查结果保持一致；
与此不同，法国则更加注重本国法院对外国仲裁裁决的价值判断，以此判定是否给予裁决可执行的效力，认为裁决能否得到承认与执行应当取决于外国仲裁裁决本身而不是仲裁地国家法院对裁决司法审查的结果。
通过分析比较可以看出，德国方式更加可取，因为它不仅能够尽可能地保证《纽约公约》在适用过程中的可预期性，而且也切实增加了国际商事仲裁裁决承认与执行程序、结果的确定性，这对国际商事仲裁来说是非常重要的。
实践考察
如前所述，由于《纽约公约》的有关规定留有余地，而实践中的情形又极复杂，故各国司法实践对如何处理被仲裁地国家撤销的裁决上表现出来的态度很不一致。
从整体看来，多数国家法院的态度模棱两可，既缺乏明确的立法规定，又没有权威的判例可循，甚至判例相互间也多有矛盾之处。
相比而言，德国、法国的态度较为明晰，两国在这个问题上已有明确的立法和司法判例可考，成为解决该问题的两种典型方法和尝试。
然而两国法院的实际态度却是大相径庭的，因此对德、法两国有关立法和司法实践情况进行深入的比较研究，对孰优孰劣进行一番价值评判和选择，是很有意义的。
（一）德国的实践
立法上，德国承认与执行外国仲裁裁决的制度规定在《德国民事程序法典》中，根据该法典的1061条，承认与执行外国仲裁裁决应当依照《纽约公约》进行。
在对待被仲裁地国家撤销的裁决的问题上，“如果裁决在被宣布可执行之后，又在国外被撤销的，可以申请撤销原可执行的宣告。
”也就是说，如果裁决在仲裁地国家被撤销，德国法院原先对外国仲裁裁决可执行性的认可也是可以随之被撤销的。
德国法院在司法实践中秉承了《民事程序法典》的立法精神，拒绝承认和执行已被仲裁地国家法院撤销的裁决。
典型案例如德国联邦法院在2001年2月判决的一个有关船舶修理合同的仲裁案件5。
案情如下：
船舶修理方当事人（仲裁申请人）根据船舶修理合同的约定进行了修理工作，但船东（被申请人）在修理工作完成之后却拒绝付款，于是修理方当事人根据合同仲裁条款在莫斯科向俄罗斯联邦工商会海事争议仲裁委员会提起仲裁。
该仲裁委员会于1998年8月20日作出了有利于申请人的裁决。
根据仲裁裁决，申请人在德国罗斯托克向地方高级法院寻求裁决的承认与执行。
然而几个月后，在1999年4月12日莫斯科市法院民事法庭撤销了原裁决，理由是仲裁庭所裁决的争议超出了仲裁协议约定的范围。
尽管如此，由于莫斯科市法院的这一判决并非终局性的，所以罗斯托克地方高级法院第一民事法庭仍然于1999年4月27日宣布该裁决“初步可执行”。
1999年6月25日，俄罗斯联邦最高民事法庭确认了莫斯科市法院对原裁决的撤销判决，但与此同时，最高法院代理审判长向最高法院委员会提出了对该撤销判决的反对意见。
德国方面，罗斯托克地方高级法院第一民事法庭在10月份补充了1999年4月27日的判决，准许执行裁决。
然而1999年10月28日，罗斯托克地方高级法院审查并且推翻了它此前1999年4月和10月作出的判决，宣告裁决在德国不可执行，理由是裁决在俄罗斯已经被撤销了。
1999年11月24日，俄罗斯联邦最高法院审判长肯定了代理审判长的反对意见，撤销原判，将案件发回莫斯科市法院重审。
经过重新审理，莫斯科市法院于2000年3月20日判决驳回被申请人撤销仲裁裁决的请求，随后俄罗斯联邦最高法院于2000年4月21日作出了确认的终审判决。
至此，原裁决又重新获得了合法的效力。
根据俄罗斯的终审判决，德国联邦法院推翻了罗斯托克地方高级法院的判决，主张裁决应当被宣告可执行，因为俄罗斯法院已经再次裁定认可了裁决的拘束力。
通过这冗长而多变的程序可以看出，德国法院将仲裁裁决的效力严格建立于裁决在仲裁地国家效力状况的基础之上。
因此，在俄罗斯法院对裁决进行司法审查的整个过程中，相应地，德国法院也在同步审查是否准予对裁决承认与执行的问题。
在这一过程中，罗斯托克地方高级法院先是判决裁决“初步可执行”，但由于俄罗斯法院经过司法审查宣告裁决无效，德国法院便又撤销了裁决的法律效力；
此后经过一系列司法程序，俄罗斯法院最终还是确认了该裁决的合法效力，而德国法院随后也通过一个最终的准予承认与执行的判决同俄罗斯法院的态度保持了一致。
德国法院的态度很明确：
承认与执行国际商事仲裁裁决时，必须首先考虑仲裁地国家法院对于裁决有效或无效的判定。
（二）法国的实践
法国的做法与德国相比，有很大的不同。
立法上，根据法国《新民事程序法典》第1502条的规定，法国法院拒绝承认与执行裁决的理由是：
“仲裁员在没有仲裁协议的情况下作出裁决，或者裁决是基于无效或业已超出有效期的仲裁协议而作出的；
仲裁庭的组成不合法，或独任仲裁员的任命不合法的；
仲裁员超越权限作出裁决的；
仲裁程序缺乏公正性的；
承认与执行将违背国际公共秩序的。
”由此可见，法国法院在决定是否准予承认与执行外国仲裁裁决的时候，主要考虑的是仲裁本身是否符合基本的程序正义，而对外国主管机关是否撤销裁决不予考虑。
司法实践中法国法院的做法又是如何呢？
1994年的HilmartonLtd.V.O.T.V.6较为全面地展示了法国法院所采用的承认与执行外国仲裁裁决问题的方法。
这是一个涉及合同纠纷的案例。
合同约定由一家英国咨询公司Hilmarton向法国O.T.V.公司提供法律和财政咨询服务。
Hilmarton专门为O.T.V.公司意在获得一个位于阿尔及利亚阿尔及尔的排水系统的合同谈判提供服务。
根据合同，如果O.T.V.公司最终如愿获得该工程，它将付给Hilmarton公司合同全部金额的4%作为酬金。
O.T.V.公司最终于1983年赢得了该合同，但是由于它对Hilmarton公司的表现表示不够满意，故仅支付了半数酬金。
于是Hilmarton公司根据合同仲裁条款在日内瓦提起仲裁，请求裁决O.T.V.公司支付约定酬金的剩余部分。
1988年仲裁庭作出裁决驳回了Hilmarton公司的请求，认为该合同属于居间合同，违反了阿尔及利亚关于禁止居间人介入合同谈判的强行法。
次年，Hilmarton公司通过日内瓦上诉法院撤销了上述裁决，法院认为仲裁员的裁决太过“武断”，况且Hilmarton公司的行为并没有违反瑞士法律。
然而在1990年4月瑞士最高法院对撤销裁决予以确认之前，O.T.V.公司已在法国申请执行裁决并获得准许。
在瑞士法院确认对裁决的撤销之后，争议被再度提交仲裁。
1992年4月仲裁庭作出了有利于Hilmarton公司的裁决。
由于原裁决已被瑞士法院撤销，并由仲裁庭作出了新的裁决，Hilmarton公司主张，法国应当根据《纽约公约》第五条第一款第五项拒绝承认和执行已被撤销的裁决。
然而法国最高法院却不这样认为。
法国最高法院依据《纽约公约》第七条第一款7，认为O.T.V.公司可以援引《法国承认与执行外国仲裁裁决的国际仲裁法》，以及法国《新民事程序法典》第1502条（如前所述，它没有列出公约第五条第一款第五项规定的，作为拒绝承认与执行仲裁裁决的那条理由）的规定。
这样，法国法院最终给予被瑞士法院撤销的裁决以“已决事项不再理”的效力（即对先前裁决的承认已然否定了后一个裁决的实际意义）。
因此，由于法国在承认与执行外国仲裁裁决的问题上所采取的方法实际上排除了变更先前裁决效力的可能性，Hilmarton公司也就无法在法国根据后一个裁决进行追偿了。
理论分析
法国方式的核心主张是：
当被申请承认与执行国法院处理承认与执行外国仲裁裁决问题的时候，无需考虑仲裁地国家法院对裁决效力所作的判定。
按照这一观点，已经根据当事人之间达成的仲裁协议或者基础合同所含的仲裁条款提交仲裁解决的争议，不应再受制于仲裁所在地司法机关的审查。
理由在于，当事人在订立仲裁协议或仲裁条款的时候，仲裁和司法诉讼两种解决争议的方式都是现实存在并可供选择的，而当事人既然合意选择了仲裁，即已明确表达了排除通过诉讼方式解决争议的愿望。
因此，若以司法审查干预仲裁裁决效力，便违背了当事人的意愿，是不适当的。
这样，法国通过否定仲裁地国家司法审查的作用，意图保障当事人选择以仲裁方式解决争议的权利。
这种理论似乎认为，仲裁的益处如快速、经济、中立性、专业化等，远远超过了仲裁地国家司法审查活动的任何值得肯定的方面。
应当承认，法国方式为仲裁协议和仲裁裁决提供了有效的保障，能够确保仲裁程序不受仲裁地国家司法力量的干预。
据此当事人便毋需顾虑裁决在仲裁地国家遭遇诉讼程序是否会带来不利的影响。
然而就像HilmartonLtd.V.O.T.V.案所显示的那样，这种做法存在明显的缺陷。
不论是被申请承认和执行国还是仲裁地国家，进行司法审查的目的都是为了确保仲裁程序和裁决结果的公平性，不应将其合理性武断地予以否定。
法国法院仅仅承认了当事人进行仲裁的协议，但同时也将仲裁裁决排除于仲裁地国家的司法控制之外。
虽然这种做法在很大程度上是出于对国际商事仲裁的支持，但同时也给当事人带来一种不确定感，因为此时仲裁裁决又要受制于被申请承认和执行国家法院的司法审查程序了。
当事人同样必须一直等到该审查程序结束才能知道仲裁程序和仲裁裁决的法律效力。
于是便产生这样一种可能性，就是如果当事人在多个国家寻求裁决的承认与执行，那么在不同国家的执行法院将会得到不同的结果8，想必这种情形也不是法国方式的初衷。
总之，法国方式注重审查仲裁裁决本身的做法无可厚非，但是这不应当成为是否予以承认与执行的唯一根据，全盘否定仲裁地国家法院司法审查的做法，既缺乏效率又不利于裁决效力在世界范围内的统一。
更好的做法应当是建立一个仲裁地国家进行司法审查的国际统一标准，一旦仲裁地国家法院根据该标准批准或撤销裁决，这种批准或撤销即具有最终效力，对此承认与执行法院应当予以接受。
这样，裁决的承认与执行程序将更具可预期性。
相比之下，德国方式的优点是显而易见的。
第一，它能够较为恰当地反映裁决法律效力的真实状况。
相比而言，仲裁地国家的司法审查比被申请承认和执行国的司法审查更能反映出裁决法律效力的真实状况，因为根据《纽约公约》的精神，为了尽可能地保证裁决司法审查的程序公正性，由仲裁地国家法院来进行司法审查是更为合适的9。
理由有：
一、仲裁地国家的法律往往也是仲裁适用的准据法，这样，由仲裁地国家法院进行司法审查，无疑能够使仲裁准据法得到更好的适用，从而保证裁决的公正性并实现当事人协议选择准据法的目的；
二、即使仲裁适用的准据法并不是仲裁地国家的法律，根据《纽约公约》第五条第一款第五项的规定，仲裁地国家法院仍有权进行司法审查以决定裁决的法律效力；
三、仲裁地国家为了自身的经济目的，或者考虑各种可能的利害关系，必定希望通过为国际商事仲裁活动创造一个公平环境来赢得良好的国际声誉，从而增强仲裁当事人选择该国作为仲裁地的信心。
该国在保证法院司法审查活动的公正性上具有更强的积极性，因此它更加适合承担裁决司法审查的工作。
正是从这个意义上讲，仲裁地国家法院的司法审查，更能反映出裁决法律效力的真实状况，对该审查结果的尊重也就体现了对仲裁当事人利益的保护。
德国方式不把裁决效力视为独立于仲裁地国家司法审查制度之外，而是相当程度上取决于该司法审查，故裁决不必受制于被申请承认与执行国家法院的全面司法审查，而对仲裁地国家司法审查结果的承认也将在相当程度上有利于保护当事人免遭不公平的裁决。
第二，它有利于尊重当事人的仲裁选择权。
当事人仲裁选择权的范围通常包括对仲裁方式、仲裁员、准据法和可仲裁事项等方面的选择。
通过行使仲裁选择权，一方当事人在同别国当事人签订合同的时候，即使不熟悉对方当事人所属国的法律，或者感到该国法律的某些方面不可接受，也不必有太多的顾虑，因为通过对仲裁程序和方式的选择完全可以解决这一问题。
由于仲裁当事人是选择以仲裁而不是以诉讼来解决他们之间的合同纠纷，因此在判断法院对仲裁裁决司法审查行为的合理性时，必须考虑当事人的这种选择权利。
当事人既然选择了仲裁，目的就是在一定程度上实现对争议解决方式的控制。
如前段所述，仲裁地国家法院是最适合于进行司法审查工作的司法机关。
理论上，只要仲裁方式是根据当事人的真实意愿而合法约定的，仲裁结果符合基本的公正标准，进行司法审查的仲裁地国家法院就理应对该结果予以确认。
而被申请承认与执行法院在审查裁决的时候，考虑到当事人控制争议解决方式的愿望和仲裁选择权以及仲裁地国的国家利益，也应当对裁决进行承认与执行。
在这一点上，主张被申请承认与执行国法院尊重仲裁地国家法院司法审查结果的德国方式显得恰当而有远见。
当然，为了达到保护当事人仲裁权利的目的，需要各国国内司法审查标准的进一步优化，使之真正达到公平、统一。
在这一点上，从世界范围来看目前尚未臻理想。
尽管如此，像法国那样，对仲裁地国家的司法审查制度一概予以否定和摒除，不利于从根本上维护当事人的仲裁选择权，因此是不可取的。
第三，符合仲裁地国的国家利益。
为了创造一个公平仲裁的良好声誉，仲裁地国家在审查其管辖范围内作出的仲裁裁决问题上，存在直接的利害关系。
虽说仲裁是由当事人合意选择的争议解决方式，但仲裁程序除需符合当事人的预期以外，还应当在程序上符合基本的公正标准。
仲裁地国家法院必须认识到，它在解决争议的过程中相对于仲裁庭来说，是处于次要和辅助的地位的，因此，必须考虑采取什么原则进行司法审查才能够使该国被认为是公平仲裁的举办者。
一方面，过度宽泛的审查范围和对裁决过于严苛的国家控制将会迫使当事人另择仲裁地点，并且必将阻碍这些当事人在该国的投资活动。
因为在这种情况下，即使已有一纸仲裁协议，争议仍将有可能在实际上由法院来解决。
另一方面，如果仲裁地国家法院的司法审查采取的是一种自由放任的态度，同样不利于保证仲裁结果的公正合理。
因此，对仲裁地国家法院来说，最适当的做法就是进行一种有限制的司法审查，既不对仲裁程序过度干预，又要在最基本的层面上保证裁决的公正性。
在这个基础上，尊重仲裁地国家在对裁决的司法审查结果，也就体现了对于仲裁地国国家利益的尊重和保护。
德国方式对外国司法审查保持灵敏的反应，作为被申请承认与执行国法院，其司法审查限于确信裁决不存在《纽约公约》第五条所列举
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