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西周婚姻立法的原则和制度多为后世法律所继承和采用，成为中国传统法律的重要组成部分。
3、继承制度：
“立嫡以长不能贤，立子以贵不以长。
这种继承主要是王、贵族政治身份的继承，土地、财产的继承是其次。
（四）铸刑书与铸刑鼎
1、铸刑书。
郑国子产将郑国的法律条文铸在象征诸侯权位的金属鼎上，史称“铸刑书”，这是中国历史上第一次公布成文法的活动。
2、铸刑鼎。
晋国赵鞅把前任执政范宣子所编刑书正式铸于鼎上，这是中国历史上第二次公布成文法的活动。
成文法的公布，对旧贵族操纵和使用法律的特权是严重的冲击，是新兴地主阶级的重大胜利。
否定了“刑不可知，则威不可测”的旧传统，明确了“法律公开”这一新兴地主阶级的立法原则。
（五）《法经》
1、战国时期魏国李悝制定。
2、内容：
共分六篇，包括《盗法》、《贼法》 、《网法》、《捕法》、《杂法》、《具法》
由战国时期魏国李悝制定。
其中《盗法》、《贼法》是关于危害国家安全、危害他人及侵犯财产的法律规定，列为法典之首，因为李悝认为“王者之政莫急于盗贼。
”《网法》是关于囚禁和审判罪犯的法律规定;
《捕法》是关于追捕罪犯的法律规定;
《网法》、《捕法》是属于诉讼法范围。
《杂法》又规定了“六禁”：
淫禁、狡禁、城禁、嬉禁、徒禁、金禁等;
《具法》是关于定罪量刑中从轻从重法律原则的规定，相当于近代刑法典的总则。
3、特征：
贯彻了“轻罪重刑”的法治理论，充分反映了新兴地主阶级的意志和利益。
4、历史地位
中国历史上第一部比较系统、比较完整的封建成文法典。
《法经》的体例和内容，为后世封建成文法典的进一步完善奠定了重要基础。
是国一法制史上一部极为重要的法典。
二、秦汉、魏晋时期的法律
（一）秦代的刑罚
2.刑罚
（1）笞刑。
（2）徒刑。
①城旦舂;
②鬼薪、白粲③隶臣妾;
④司寇;
⑤候。
（3）流放刑。
包括迁刑和谪刑，后者适用于犯罪的官吏。
（4）肉刑。
（5）死刑。
其中具五刑较为特殊。
（6）羞辱刑。
“髡”是指剃光犯人的头发和胡须、鬓毛;
“耐”与“完”是仅剃去胡须和鬓毛，而保留犯人的头发。
（7）赀赎刑。
对轻微罪适用的强制缴纳一定财物的刑罚，主要是“赀”。
（8）株连刑。
（二）秦代的刑罚适用原则
1.刑事责任能力的规定。
未成年人不负或减轻刑事责任，是否成年以身高确定。
2.区分故意（端）与过失（不端）的原则。
故意诬告者，实行反坐。
西周时期已有此原则，将过失与故意称为“眚”与“非眚”。
3.盗窃按赃值定罪的原则;
4.共同犯罪与集团犯罪加重处罚的原则;
5.累犯加重原则。
本身已犯罪，再犯诬告罪的，加重处罚。
6.教唆犯加重处罚的原则。
7.自首减轻处罚的原则;
8.诬告反坐的原则。
即以被诬告人所受的处罚，反过来制裁诬告者。
（三）、汉代文帝、景帝废肉刑
文帝开始形刑制心甘源于齐太仓令犯罪当施黥刑，其小女上书请求替父赎罪之事。
文帝为之所动，下令废除肉刑。
但文帝的改革中出有由轻改重的现象，且因笞刑数太多，使受刑之人难保活命，被称为“外有轻刑之名，内实杀之。
”景帝继位后，对肉刑制度作了进一步的改革。
（四）汉律的儒家化
1.上请：
即通过请示皇帝给有罪贵族官僚某些优待。
2.恤刑：
对老幼以优待。
3.亲亲得相首匿：
亲属间首谋藏匿犯罪可以不负刑事责任。
来源于儒家“父为子隐，子为父隐，直在其中”的理论。
（五）魏晋南北朝时期法典的发展变化
1.法典结构与法律形式的发展变化
（1）《魏律》。
将《法经》中的“具律”改为“刑名”置于律首；
将“八议”制度正式列入法典。
（2）《晋律》又称《泰始律》、《张杜律》、《张斐、杜预为之作注》。
在刑名律后增加法例律。
（3）《北魏律》。
（4）《北齐律》：
将刑名与法例律合为名例律一篇，充实了总则；
精练了分则。
在中国封建法律史上起着承先启后的作用。
首次规定“重罪十条”。
（5）法律形式的变化。
这一时期法律形式发生了变化较大，形成了律、令、科、比、格、式相互为用的立法格局。
2.礼法结合进一步发展，导致法典内容的变化：
（1）“八议”入律与“官当”制度确立。
“八议”制度是对封建特权人物犯罪实行减免处罚的法律规定。
“官当”是允许官吏以官职爵位折抵徒罪的特权制度，它正式出现在《北魏律》与《陈律》中。
（2）“重罪十条”：
《北齐律》中首次规定。
（3）刑罚制度改革：
将流刑作为死刑的一种宽贷措施。
改革五刑制度，增加鞭刑与杖刑，废除宫刑。
（4）“准五服制罪”根据服制确定亲属相犯时刑罚轻重。
依服制将亲属关系分为五等。
（5）死刑复奏制度。
奏请皇帝批准执行死刑判决的制度，体现了皇帝对民众的体恤。
三、司法制度
（一）司法机关
1、西周的大司寇，秦汉的廷尉，北齐的大理寺。
2、御史制度。
（二）诉讼制度
1、西周时期：
“五听”与“三刺”：
（1）“五听”是判案时判断当事人陈述真伪的五种方式，包括辞听、色听、气听、耳听、目听。
（2）“三刺”是对重大疑难案件，先由群臣讨论，群臣不能决断时，再交官吏们讨论，还不能决断的，交给所有国人讨论决定，是“明德慎罚”思想的体现。
2、汉代
（1）《春秋》决狱：
审判案件，除依据汉律外，还以《春秋》、经义追究行为人的主观动机，即“论心定罪。
”虽然是对传统的司法和审判是一种积极补充，但是容易使法官擅自臆断。
（2）秋冬行刑。
第二节唐宋至明清时期的法制
一、唐律与中华法系
1.《唐律》的修订过程：
《武德律》到《贞观律》到《永徽律》。
2.《永徽律疏》又称《唐律疏议》，中国古代立法的最高水平，是迄今保存下来的最完整、最早、最具有社会影响的古代成文法典。
（二）十恶
源于北齐律的“重罪十条”，犯十恶者，不适用“八议”等优待制度。
（三）六赃与保辜
1、六赃：
受财枉法、受财不枉法、受所监临、强盗、窃盗、坐赃。
是严禁官吏以权谋私，贪赃枉法的规定。
2、保辜：
是对伤人罪的后果不是立即显露的，规定加害方在一定期限内对被害方伤情变化负责的制度。
（四）五刑与刑罚原则
1.五刑：
笞刑、杖刑、徒刑、流刑、死刑。
2.刑罚原则
（1）区分公、私罪的原则：
是指官吏犯罪时，要区分是因还是因私而犯罪，公罪从轻，私罪从重。
（2）自首原则。
（3）类推原则：
对律文无明文规定的同类案件，凡应减轻处罚的，则列举重罪处罚规定，比照以解决轻案。
凡应加重处罚的，则列举轻罪处罚规定，比照以解决重案。
（4）化外人原则：
同国籍外国侨民在中国犯罪的，由唐王朝按其所属国法律处理，实行属人主义原则，不同国籍侨民在中国犯罪者，按唐律处罚，实行属地主义原则。
（五）唐律的特点与中华法系
1.“礼律合一”。
2.科条简要与宽简适中。
3.立法技术完善。
4.唐律是中国传统法典的楷模与中华法系形成的标志。
二、宋元时期的法律
（一）《宋刑统》与编敕
1、《宋刑统》：
是一部具有统括性和综合性的法典，也是历史上第一部刊印颁行的法典。
2、编敕：
是皇帝诏令的一种。
编敕是将一个个单行的敕令整理成册，上升为一般法律形式的一种立法过程。
（二）刑罚的变化
1、折杖法：
除死刑外，五刑中其他四刑均或折换成臀杖和脊杖。
2、配役：
源于流配刑，多为敕配，是对罪行严重的流刑犯的处罚。
3、凌迟：
死刑的一种，始于五代时的西辽。
（三）契约立法
1、买卖契约
（1）绝卖：
一般买卖。
（2）活卖：
附加条件的买卖。
（3）赊卖：
采取类似商业信用或预付方式，而后收取出卖物的价金。
2、借贷契约：
不付息的使用借贷称为负债，付息的消费借贷称为出举。
（四）户绝与继承
1、宋代允许在室女享受部分继承财产权；
同时承认遗腹子与亲生子享有同样的继承权。
2、户绝：
指家无男子承继。
户绝立继承人有两种方式：
凡“夫亡而妻在”，立继从妻，称“立继”；
凡“夫妻俱亡”，立继从其尊长亲属，称为“命继”。
继子与户绝之女均享有继承权，只有在室女的，在室女享有3/4的财产继承权，继子享有1/4的财产继承权；
只有出嫁女的，出嫁女享有1/3的财产继承权，继子享有1/3，另外的1/3收为官府所有。
（五）元代四等人制度
元代法律主要特点之一就是以法律维护民族间的不平等。
将不同民族社会地位从高到低划分为四等：
蒙古人、色目人、汉人、南人。
三、明清时期的法律
（一）明律与明大诰
（1）《大明律》
《大明律》它一改传统刑律体例，更为名例、吏、户、礼、兵、刑、工七篇格局，其律文简于唐律，精神严于宋律，成为终明之世通行不改的封建大法。
（2）《明大诰》：
具有与《大明律》相同的法律效力。
是朱元璋“重典治世”思想的集中体现；
它是中国法制史上空前普及的法规，每户人家必须有一本，科举考试中也列入大诰的内容。
（二）清律与例
（1）《大清律例》是中国历史上最后一部封建成文法典，以《大明律》为蓝本，是中国传统封建法典的集大成者。
（2）清代的例是清代最重要的法律形式，可分为条例、则例、事例、成例等名目。
（三）.罪名、刑罚、立法思想与刑罚原则
1、奸党罪：
朱元璋洪武年间创设，惩办官吏结党危害皇权统治的犯罪。
2、“明刑弼教”：
刑与德的不再是“德主刑辅”中的“从属”、“主次”关系，德对刑不再有制约作用，而只是刑罚的目的，意味着中国封建法制指导原则沿着其着德主刑辅---礼律合一----
3、从重从新与重其所重轻其所轻的原则。
（1）对于贼盗及有关钱粮等事，明律较唐律处刑为重。
此即“重其所重”原则。
（2）对于“典礼及风俗教化”等一般性犯罪，明律处罚轻于唐律，此即“轻其所轻”的原则。
（3）清代继承了这一原则，扩大和加重对“十恶”中“谋反”、“谋大逆”等侵犯皇权的犯罪的惩罚。
特别提示：
在清代，凡谋反大逆案中只要参与共谋，即不分首从一律凌迟处死。
清律中对“文字狱”确实没有相关的直接条款，但所有“文字狱”均按谋反大逆定罪，从而导致因文字犯罪都罪名最重，多被处极刑并株连最广。
4、故杀与谋杀
（1）故杀：
自北魏《斗律》出现，《隋律》中也有。
故杀是“非因斗争，无事而杀”，即双方并非因为斗殴，一方突然起意杀人。
（2）谋杀：
①战国至秦汉时期已经出现了谋杀这一法律概念。
②西晋张斐解释“谋”是“二人对议”，该解释对于“谋杀”概念的发展、形成起到了决定性的、至关重要的作用。
③《唐律疏议》：
谋杀首先被定义为二人以上的共同犯罪。
《唐律》：
谋杀不再是必要共犯，单独一人也可以成为谋杀罪的主体。
④明律继承了唐律的做法，仍然以为谋杀首先是二人以上共同犯罪。
同时也承认一个人也可以成为谋杀罪的主体。
⑤清代，谋杀的概念已经定型。
即谋杀是有预谋的故意杀人，而故杀是没有预谋、突然起意的故意杀人。
有无事先预谋是区分谋杀和故杀的根本标准。
同时，谋杀又包括共同谋杀和单独谋杀。
四、司法制度
（1）大理寺：
行使中央司法审判权，审理中央百官与京师徒刑以上案件。
对刑部移送的死刑与疑难案件具有重审权。
（2）刑部：
刑部有权参与重大案件的审理，对中央、地方上报的案件具有复核权。
（3）御史台：
中央监察机构，有权监督大理寺、刑部的审判工作，同时参与疑难案件的审判，并受理行政诉讼案件。
（4）唐代的“三司推事”：
对中央或地方发生重大案件时，由刑部、御史台、大理寺组成临时最高法庭审理。
（5）地方司法机关：
司法与行政合一。
宋太宗时设立提点刑狱司，加强地方司法监督。
2、明清时期：
（1）刑部：
明代刑部增设十三清吏司，分掌各省刑民案件，加强对地方司法控制；
清代刑部是清朝中央的主审机关。
（2）大理寺：
明代大理寺掌复核驳正之权，清代大理寺的主要职责是复核死刑案件，平反冤狱，同时参与秋审、热审等会审。
（3）都察院：
最高监察机关。
中央上述三大司法机关统称“三法司”。
对重大疑难案件三法司共同会审，称“三司会审”。
（4）地方司法机关。
明代省级设提刑按察司，清代分为：
州县、府、省按察司、总督（及巡抚）四级。
3、管辖制度：
明代“以轻就重，以少就多，以后就先”及就被告原则；
被告军民分诉分辖制。
4、廷杖与厂卫：
皆为明代创设。
1、刑讯：
对两类人禁止使用刑讯，一类是具有特权身份的人；
另一类是老幼废疾之人。
2、仇嫌回避原则：
《唐六典》第一次规定了法官的回避制度。
3、翻异别勘制度，宋代制度，在诉讼中，人犯否认口供（称“翻异”），事关重大案情的，由另一法官或另一司法机关重审（称“别勘”）。
4、明清会审制度：
（1）明代会审制度：
九卿会审；
朝审；
大审。
（2）清代会审制度：
①秋审：
最重要的死刑复审制度，对象是全国上报的斩、绞监候案件。
②朝审：
复审制度，对象是刑部判决的重案及京师附近绞、斩监候案件。
③热审：
复审制度，对象是发生在京师的笞杖刑案件。
经过秋审和朝审的案件，分四种情况处理，其一是情实，案件属实，执行死刑；
其二是缓决，案情属实，但危害不大，可减刑；
其三是可矜，案情属实，但有可疑之处，可免予死刑；
其四是留养承嗣，案情属实，但有亲老丁亲情形。
第三节清末、民国时期的法制
一、清末“预备立宪”
（一）清末变法修律的主要特点
1.立法指导思想上，始终贯穿着“仿效外国资本主义法律形式，固守中国封建法制传统”的方针。
2.在内容上表现出封建专制主义传统与西方资本主义法学最新成果的奇怪混合。
3.在法典编纂形式上，改变了传统的“诸法合体”形式，明确了实体法之间、实体法与程序法之间的差别。
4.既不能反映民意，也没有真正的民主形式。
（二）清末变法修律的主要影响
1.清末修律标志着中华法系开始解体。
中国传统法制开始转变成形式和内容上都有显著特点的半殖民地半封建法制。
2.为中国法律的近代化奠定了初步基础。
3.在一定程度上引进和传播了西方近现代的法律学说和法律制度，是中国历史上第一次全面系统地向国内介绍和传播西方法律学说和资本主义法律制度，促进了部分中国人的法治观念的形成。
4.客观上有助于推动中国资本主义经济的发展和教育制度的近代化。
（三）《钦寂宪法大纲》与“十九信条”
1、《钦定宪法大纲》是中国近代史上第一个宪法性文件。
特点是皇帝专权，人民无权。
2、“十九信条”：
是清政府于辛亥革命武昌起义爆发后抛出的又一个宪法性文件。
形式上被迫缩小了皇帝的权力，相对扩大了议会和总理的权力，但仍强调皇权至上，且对人民权利只字未提，更暴露其虚伪性。
（四）谘议局和资政院
1、谘议局：
是清朝政府“预备立宪”时期设立的地方咨询机关。
2、资政院：
是清政府“预备立宪”时期设立的路面咨询机关，但与近现代社会的国家议会有根本性的不同。
二、清末主要修律内容
（一）《大清现行刑律》和《大清新刑律》
（1）《大清现行刑律》是清政府在《大清律例》的基础上修改，作为《大清新刑律》完成前的一部过渡性法典，但其在表现形式和内容上都不能说是一部近代的专门刑法典。
（2）《大清新刑律》是：
中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典，但仍保持着旧律维护封建制度和封建伦理的传统。
（三）《大清商律草案》与《大清民律草案》
1、《大清商律草案》未正式颁行，但清朝第一部商律是《钦定大清商律》。
2、《大清民律草案》：
由沈家本、伍廷芳、俞廉三等主持修订，并聘请日本法学家松风正义等外国法律专家参与起草。
内容包括总则、债、物权、亲属、继承五编，大量吸收了西方资产阶级民法的理论、制度和原则，但仍未超出“中学为体，西学为用”的思想格局。
这部草案也未正式颁行。
（三）诉讼法律与法院编制法
1、《大清刑事诉讼律草案》与《大清民事诉讼草案》：
仿照德国诉讼法而成。
2、《法院编制法》：
仿效日本的关于法院组织的法规而成。
三、清末司法体制的变化
（一）司法体制的变革与四级三审制
1.司法机关的变化：
改刑部为法部，掌管全国司法行政事务；
改大理寺为大理院，为全国最高审判机关；
实行审检合署。
2.实行四级三审制：
规定了刑事案件公诉、证据、保释制度，审判制度上实行公开、回避等制度。
3、初步规定了法官及检察官考试任用制度，改良监狱及狱政管理制度。
（二）领事裁判权与观审和会审公廨
1.华领事裁判权：
享有此特权的国家，其在中国的侨民不受中国法律管辖，只由该国的领事或设在中国的司法机构依其本国法律裁判。
其主要内容有：
①中国人与享有领事裁判权国家的侨民间的诉讼依被告主义原则。
②享有领事裁判权国家的侨民之间的诉讼属国审理。
③不同国家的侨民之间的诉讼适用被告主义原则：
享有领事裁判权国家的侨民与非享有领事裁判权国家的侨民之间的争讼，前者是被告则适用于被告主义原则，后者是被告，则由中国法院管辖。
2、会审公廨：
是清政府与英、美、法三国驻上海领事协议在租界内设立的特殊审判机关。
凡涉及外国人案件，必须有领事官员参加会审；
凡中国人内与外国人诉讼案，由本国领事裁判或陪审，甚至租界内纯属中国人之间的诉讼也由外国领事审判并操纵判决。
四、民国时期的宪法
（一）《中华民国临时约法》
1、内容
（1）辛亥革命的直接产物，以孙中山的民权主义学说为指导思想。
（2）确定了资产阶级共和国的国家制度。
（3）肯定了资产阶级民主共和国的政治体制和组织原则，采用责任内阁制；
（4）体现了资产阶级宪法中一般民主自由原则。
（5）确认了保护私有财产的原则。
2、特点：
从各方面设定的条款，对袁世凯加以限制和防范。
3、意义：
是中国历史上第一部资产阶级共和国性质的宪法文件，在全国人民面前树立起“民主”、“共和”的形象。
（二）“天坛宪草”与“袁记约法”
1.“天坛宪草”（《中华民国宪法（草案）》），北洋政府时期的第一部宪法草案。
采用资产阶级三权分立的宪法原则，确认民主共和制度，同时体现了限制袁世凯的意图。
2.“袁记约法”：
《中华民国约法》，由袁世凯一手操纵而成，是对《临时约法》的反动，是军阀专制全面确立的标志。
与《临时约法》有四大根本不同：
（1）彻底否定民主共和制度，代之以个人独裁；
（2）用总统独裁否定了责任内阁制；
（3）用有名无实的立法院取消了国会制；
（4）为限制、否定《临时约法》规定的人民基本权利提供了宪法根据。
（三）“贿选宪法”
1923年公布的《中华民国宪法》，中国近代史上首部正式颁行的宪法。
具有以下特点：
1.用漂亮的词藻和虚伪的民主形式掩盖军阀专制的本质；
2.为平衡各派大小军阀的关系，巩固中央大权，对“国权”和“地方制度”作了专门规定。
（四）《中华民国宪法（1947）》
1、南京国民政府立法特点：
① 从法律内容上看，是继受法与固有法的混合。
②从立法层次上看，普通法与特别法并存，特别法优于普通法，数量亦于普通法。
是“双重标准”的体现。
③从立法与司法层面上看，也表现了明显的“双重性”。
2、《中华民国宪法（1947）》内容的特点。
①表面上的“民有、民治、民享”和实际上的个人独裁。
②政权体制不伦不类。
既非国会制、内阁制，又非总统制。
③罗列人民各项民主自由权利，比以往任何宪法性文件都充分。
④以“平均地权”、“节制资本”之名，行保护封建剥削，加强官僚垄断经济之实。
第二章外国法制史
第一节罗马法
一、罗马法和《十二表法》的制定
（一）罗马法
罗马法是泛指罗马奴隶制国家法律的总称，存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期。
（二）《十二表法》
1、特点：
诸法全体、私法为主，程序法优于实体法。
2、历史地位：
是罗马法国家第一部成文法，它总结了以前的习惯法，并为罗马法的发展奠定了基础，被认为是罗马法的主要渊源。
（三）罗马法的发展-----------《国法大全》
是对查士丁尼皇帝统治罗马时期所编纂的四部法律汇编的统称，标志着罗马法发展到最发达、最完备的阶段。
二、罗马法的渊源和分类
（一）渊源
1.习惯法。
2.议会制定的法律，是共和国时期最重要的法律。
3.元老院决议。
4.长官的告示。
5.皇帝敕令。
6.具有法律解答权的法学家的解答与著述。
（二）分类
（1）根据法律所调整对象不同可划分为：
公法与私法。
（2）根据表现形式不同分为：
成文法与不成文法。
（3）根据适用范围不同分为：
自然法、市民法和万民法。
（4）根据立法方式不同分为：
市民法与长官法。
市民法既有公法和内容，也有私法的内容，而长官法内容多为私法。
（5）根据权利主体、客体和私权保护为内容可划分为人法、物法、诉讼法。
三、罗马私法的基本内容
（一）人法
1．自然人：
（1）自然人必须具有人格，即享有权利和承担义务的资格。
（2）奴隶因其不具有法律人格，不能成为权利义务主体，而被视为权利客体。
（3）罗马法上的人格由自由权、市民权和家父权三种身份权构成。
（4）只有年满25岁的有法律人格的成年男子才享有完全的行为能力。
2．法人：
虽没有明确的法人概念和术语，但已有初步的法人制度。
将法人分社团法人和财团法人两种。
前者以自然人的集合为成立的基础，如佛教团体；
后者以财产为其成立的基础，如慈善基金会。
法人必备三个条件：
物质基础；
最低法定人数，经过元老院的批准或皇帝的特许。
3．婚姻家庭法。
实行一夫一妻的家长制家庭制度。
（二）物法
是罗马法的主体和核心，物法由物权、继承和债三部分构成。
1．物权。
罗马法上所说的物，范围较广，是指除自由人以外的对人有用的自然界的一切东西，包括有形物体和无形物体。
2．继承。
罗马法中的继承分为遗嘱继承和法定继承，遗嘱继承优于法定继承。
早期采取“概括继承”的原则，后来逐步确立了“限定继承”的原则。
3．债。
罗马法中债的发生原因主要有两类：
一类是合法原因；
一类是违法原因，即
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