刑法价值取向与结果无价值研究Word格式.docx
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市民社会是政治国家的基础、前提和必要条件；
市民社会决定政治国家，市民社会与国家处于既对立又分离的状态。
我国“在经济体制改革，实行市场经济的条件下，以政治国家为核心的一元社会结构开始衰亡，政治国家和市民社会相对分离的二元社会结构开始悄然崛起。
”政治国家和市民社会对刑法价值的期待是不同的。
个人经市民社会与国家相联系。
“政治国家是建立在市民社会之上的，并且为市民社会服务。
个人利益与个人自由只有在市民社会中得以满足，并形成对国家的限制。
”个人对刑法的需要与国家、社会不同。
1.政治国家对刑法的需求。
国家政权与刑法在阶级本质上有着高度的一致性，国家政权以保护社会的名义，通过刑法界定什么行为属于犯罪并对犯罪人追究刑事责任，利用刑罚以惩治破坏社会秩序的行为，维护统治者的利益。
国家政权对刑法的价值需求体现为：
刑法执行统治社会的职能，镇压对统治秩序的破坏和对统治阶级利益的侵犯活动，保证国家权力的实现，稳固国家政权，强化国家权威等。
以罪刑擅断、类推定罪、独断专行为其特征。
2.市民社会对刑法的需求。
随着现代市场经济体制的逐渐确立，市民社会与国家的分离越来越明显，市民社会对刑法的独立需求也有了存在和实现的基础。
市民社会对刑法的需求体现在以下几个方面：
（1）需要刑法来维护社会的秩序性。
社会秩序是由社会成员意识到并自觉维护的秩序。
马斯洛指出：
“我们社会中的大多数成年者，一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的和有组织的世界；
这种世界是他们所依赖的，而且在他们所倾向的世界里，出乎意料的、难以控制的混乱的以及其他诸如此类的危险事情都不会发生。
”人们所需要的秩序首先就是这种秩序。
维护这种秩序是市民社会对刑法的基本要求。
（2）刑法应维护社会的安全性。
“人类似乎有种本能的愿望，希望根据某种规则生活。
……如果缺乏这些规则，人们就会产生不安全感。
”安全分为社会安全和个人安全，公民身体、名誉、财产不受侵犯为个人安全；
社会整体活动的一致性、稳定性和完整性以及社会整体利益（社会价值）不受任意侵犯和破坏是为社会安全。
社会安全是个人安全的前提和基础，维护社会安全是市民社会对刑法的需求之一。
（3）追求刑法的正价值。
即刑法能够维护社会整体利益，促进社会发展。
在根本上是指促进社会文明程度的不断提升。
社会的整体利益是刑法所应维护和促进的，不能促进社会发展的刑法也许是政治国家所需要的，但对市民社会而言，就只能具有负价值，作为社会宏观管理模式的刑法就没有起到应有的作用。
市民社会对刑法需求的满足是以市民社会的足够强大为基础，以监督限制国家行政权和司法权的恣意滥用为前提，以罪刑法定、罪刑适应为其特征。
3.个人的刑法需求。
个人对刑法的价值需求是以市民社会的名义表现出来的。
对于普通公民来说，他们从刑法的具体活动中能够体会到刑法的规范作用和保障作用以及实现社会价值的程度，考虑到自己利益在将来处于刑法控制之下的处境，评价刑法是否完善，是否合理。
这是刑法在社会认知方面的价值体现。
作为犯罪人的个人，在侵犯了一定的社会关系之后，即将或己经处于国家刑事权力之下，他需要的是按照刑法事先的规定平等地接受与自己的犯罪危害、主观恶性相一致的刑罚处罚。
除了因犯罪而受国家限制或剥夺一些权利之外，非为法律限制或剥夺的自由、安全、平等不受任何人的侵犯，他的这些权利是社会价值的体现，不单是由法律赋予他一个人，而是赋予同他一样的某一类人（即社会价值）。
刑法在此主要是维护社会价值，然后通过社会价值来维护个人价值。
作为被害人的个人，在自己或亲属受到侵害后，要求自己受侵害的利益得到补救。
他对刑法的需要就是刑法对他的补偿，包括精神上的和物质上的。
刑法对他的补偿不仅仅是为了他一个人，而是维护与他的个人价值相同的社会价值，使之对社会价值的要求如对自由、正义、安全、平等等得到实现。
刑法通过对个人价值的保障维护了社会和国家的刑法需要。
一个个公民形成市民社会，个人对刑法需求的满足是通过市民社会来实现的，以限制行政权和司法权恣意侵害个人权利为特征。
在政治国家与市民社会的关系问题上，有国家优位论与社会优位论之别，国家优位论者认为，相对于市民社会而言，政治国家处于优势地位，其实质是政治国家凌驾于市民社会之上，公共权力凌驾于私人权力之上；
社会优位论则强调用市民社会制约政治国家，用私人权力制约公共权力。
国家优位论是人治理论，而社会优位论则是法治理论。
社会优位论者认为，国家只是众多社会组织中的一个，他的任务主要是：
创建一种个人和群体能够在其间成功地追求他们各自目的的框架；
用它所拥有的强制性权力提供市场因各种缘故而无法提供的那些服务。
在市民社会日益强大的现代中国，刑法具有了保护社会与保障人权的功能，两种功能处于对立统一的状态。
以保护社会功能为主还是以保障人权为主，形成了刑法价值上的不同选择，这种选择又直接决定了刑法对犯罪概念的界定。
以保卫社会秩序为名，行政权、司法权的恣意滥用是中国传统法律的基本特征，也是我们建立法治国的最大障碍。
培育强大的市民社会，形成社会优位是我国法治现代化的基础，也是制定刑法和界定犯罪概念时应该追求的价值目标。
有鉴于此，在刑法价值取向上向市民社会倾斜，加强个人权利保障的力度，培育市民社会的法律意识，促进市民社会发育成长，这从根本上有利于我们法治国的建设。
二、行为无价值与结果无价值
在违法性的本质问题上，存在着行为无价值与结果无价值之争。
德国刑法学大师威尔哲尔主张从：
“人对法律的接受”方面来理解不法，认为不法并非引起法益侵害的因果事实，而是具有目的性的价值关系，刑法的价值评判对象就是目的行为，其价值内容体现于“目的性”中的对禁止和命令的态度，行为人给予反规范的目的拒不接受命令或禁止的表现，即为不法行为，所以不法是一种行为无价值。
而与之相对，古典不法理论所主张的“不法是法益侵害”则是结果无价值。
行为无价值将违法性的本质求诸行为的规范违反性；
结果无价值将违法性的本质求诸于侵害法益的结果。
行为无价值与结果无价值的对立，直接渊源于对违法性认识的不同。
如果从“行为违反法秩序乃至法规范”的角度对违法性的本质进行形式的理解，就是“形式的违法性”的思考，不满这种立场，进而追求实质的违法性的见解者形成“实质的违法性”思考，如德国学者李斯特就既承认形式的违法性也承认实质的违法性的观念。
认为形式的违法是指违反国家法规、违反法制的要求或禁止性规定，实质违法是指危害社会的（反社会的）行为，是对法益的破坏或危害。
对这种将违法性的本质理解为对法益的侵害或威胁的观点，威尔哲尔把它贴上“结果无价值”的标签进行了猛烈的批判，进而认为有必要强调与结果无价值相反的“行为无价值”以与之抗衡，于是促成了结果无价值和行为无价值对立论争。
（一）行为无价值
“行为无价值”的概念在威尔哲尔的论著中本以为在行为人的行为目的的设定中不存在规范所要求的价值，或者说规范对行为人的目的没有产生积极作用，以至于实施行为并导致了法益损害的结果。
思考方法是：
国民应该按照一定的价值标准从事活动，否则构成无价值。
在威尔哲尔提出“人”的不法概念以后，行为无价值理论一般是基于“人”的不法理论而展开，并以违反客观义务为主要内容。
在行为无价值论者中间，也有不同的看法，威尔哲尔的本体论的行为无价值论认为：
无价值的内容在于行为的“目的性”，行为人在其目的性活动中进行怎样的目的设定，行为人以何种心情实施行为以及该情况下行为人负有什么责任，这些都与可能产生法益侵害一起决定着行为的不法。
本体论者的目的表现为“刑法上相关的目的性”，组成了不法构成要件的核心内容。
威尔哲尔对“行为”作了广义的解释，将结果要素包含于行为之中。
阿明·
考夫曼为代表的波恩学派认为：
价值标准是构成要件所确定的客观义务，“目的性”本身没有无价值内容，只有目的行为违反禁止和命令规范所赋予的义务时，才具有了无价值内容。
客观的行为无价值论者将价值标准理解为刑法规范所赋予的客观注意义务，违反客观注意义务即成立行为无价值，主观上要求该行为有有意性即可，不需要“目的性”。
真正的“人”的不法理论主张：
“人”的不法内容不在于行为的目的性，而在于联系人与人之间关系的共同价值，社会伦理是刑法最深层次的价值内容，不法是对这种社会伦理的破坏，而不是侵害法益。
上述理论明确将危害结果排除于行为之外，或视为处罚条件，或视为无意义的东西，或视为非根本性的因素。
台湾学者将行为无价值理解为“着眼于行为之反伦理性而作否定性之价值判断。
”中国大陆学者将行为无价值理解为：
“着眼于行为的反规范性而予以否定的价值判断。
”
行为无价值理论的特点如下：
1.该行为违反了刑法的禁止或命令规范，或者是具体的义务，或者是伦理规范，可以总称为法秩序。
2.行为人必须是一般的规范接受者，能够理解和遵守规范，而不具备刑事责任能力的人不能作为刑事违法的主体，“非法”不仅指字面上的违反规范，而且指对规范积极作用的损害。
3.否定性价值评判对象既包括对客观的行为样态、方式等，又包括行为人的主观意志内容，后者一般称为“志向无价值”。
在行为无价值论者看来，所谓违法性是常常对与一定的行为人相关联的行为的否认。
不法是关系着行为人的“人的”行为的不法。
“法益的侵害乃至威胁对于大部分犯罪来说是本质性的，但是，它只不过是人的违法的行为的部分要素，仅用法益侵害决不能充分说明行为的不法。
法益侵害只有在人的违法的行为中（行为的无价值之中）才具有刑法上的意义，行为的人的无价值是共通于刑法上所有犯罪的无价值。
”威尔哲尔把法益侵害或威胁的结果无价值作为行为无价值的判断资料，脱离行为无价值的法益侵害并不具有刑法意义；
纵无法益侵害或其危险，只存在“行为无价值”亦可处罚。
就此而言，行为无价值系立足于整体法秩序或社会伦理等法的精神目的的视角追求违法性的本质，强调违法性的根据在于行为本身的样态及行为人的主观要素，将行为本身的反伦理性作为违法性的核心，在违法性的判断上关注行为之恶面不是结果之恶，除了包含法益侵害的危险性要素之外，还包含有行为者对行为设定的目标、行为者的心理以及行为者负担的义务等要素。
因此在违法性的判断中具有决定意义的仅仅是行为无价值，而将结果无价值看做仅仅是客观处罚条件。
行为无价值，是着眼于行为的反伦理性而予以否定的价值判断。
强调刑法规范是一种命令或者禁止，赋予了规范接受者以具体的义务，以发挥刑法规范用的积极作用，促使人们自觉遵守法律，维护社会秩序。
（二）结果无价值
结果无价值对违法性本质的认识，最初源于费尔巴哈的权利侵害说，并曾一度占据了大陆法系刑法理论之通说地位。
但由于此说所具有的明显缺陷，取而代之的是“则产侵害说”和“法益侵害说”。
现今处于通说地位的法益侵害说认为，刑法的目的是保护法益，犯罪的本质、违法性的本质就是侵害或威胁法益。
无法益保护，就无刑法，倘无法益受到侵害或危险，则无刑罚的必要性。
这种将违法性的本质求之于对法益的侵害或威胁，因而着眼于行为所惹起的对法益的侵害或危险的结果而予以否认的价值判断，被威尔哲尔称之为“结果无价值”。
易言之，结果无价值只考虑行为人的行为对法益的侵害结果，不顾行为人行为的意义，只以己经发生的结果这种法益侵害的事实为基础来考虑违法性。
因此，在违法性的判断中具有决定意义的是结果无价值，违法性的根据在于行为的法益侵害或威胁的结果而不是行为本身的反伦理性以及行为人的危险性格，惟有法益侵害或威胁的结果的恶才能被作为违法性的实在根据，这种将违法性的本质求诸于侵害法益的结果的见解也被称为物的违法观。
结果无价值有以下特点：
1.在结果无价值中，行为只是原因，在法律损害以外并无独立的不法意义。
不法是法律所不允许的对状况的改变，就是此意。
2.法益侵害的结果是无价值评判的核心。
3.无价值判断是对法益侵害所进行的客观评判。
只有出现了法益侵害的结果才可以将该行为评价为不法，这样以保护个人的自由不受国家司法权利的恣意侵犯。
由上述分析可见，行为无价值与结果无价值存在着对立的争论。
按照日本学者前田雅英的见解，这种争论主要体现在以下六个方面：
违法性的判断对象是主观的还是客观的；
违法性的判断基准是主观的还是客观的；
在违法性的判断基准中是否强调伦理因素；
违法性判断是行为时判断还是行为后判断；
是否从义务违反的角度来判断违法性；
在没有法益侵害危险性的场合,是否以违反伦理性、违反义务性为由主张处罚。
在上述六个对立问题上，主张前者或者得出肯定结论的便是行为无价值论，主张后者或者得出否定结论的则是结果无价值论。
我国学者张明楷教授将结果无价值与行为无价值的对立概括为五个方面：
违法性的本质是法益侵害还是规范违反？
没有法益侵害的危险性时，能否根据行为的反伦理性、义务违反性进行处罚？
违法性的“静”的对象是主观的因素还是客观的因素？
或者说是否承认主观的违法要素？
违法判断的“动”的对象以什么为中心？
以什么时间为基点判断违法性？
其实，行为无价值与结果无价值的对立基础在于重视法益侵害或危险的结果本身还是行为本身的反伦理规范性，其他对立之点均源于此。
同时，行为无价值与结果无价值的对立亦非仅限于违法性领域，己经远远超越了违法性领域而波及到整个犯罪论体系。
在行为无价值与结果无价值的尖锐对立中，坚持法益侵害说的论者大都主张结果无价值的一元论，与此相对，重视行为无价值的人，则坚持以结果无价值为基础，而导入人的违法观的违法二元论的观点。
日本学者指出，在法益侵害中寻求违法性的基础的一元论看来，不仅不能支持行为无价值的一元论，而撇开结果无价值的行为无价值论会导致心情刑法，违背罪刑法定原则，不能加以支持。
另一方面，主张结果无价值的一元论，由于从法益侵害这一客观事实中寻求违法性的本质，因此不会走上心情刑法之路，同时将刑罚权的行使根据限定于法益侵害之内，满足了刑法谦抑性的要求，但是，这种观点在没有认识到违法性具有违反伦理规范方面的一点上，难以全面支持。
违法是违反社会伦理规范的法益侵害行为的违法二元论是正确的。
违法的二元论来源于对结果无价值论和行为无价值论的折中与调和，认为违法性的实体首先在于对法益的侵害、威胁。
脱离结果的无价值，仅仅以单纯的行为无价值评价违法性也是不应允许的。
但是想仅仅用结果无价值确定违法性的内容同样不妥，“只有通过一并考虑结果无价值和行为无价值，才能正确地评价违法性。
”即必须采取将社会伦理规范和法益侵害相互融合的形式来理解违法性的实质，带有行为无价值和结果无价值合并考虑之“折中色彩。
”没有单纯的行为无价值论。
大谷实教授在一个脚注中明确指出：
本文意义上的行为无价值论，在我国并不存在。
法益侵害说的学者,在“结果无价值论=法益保护=刑法的无伦理化”、“行为无价值论=维护社会伦理=刑法的伦理化”的模式下,将我国的违法二元论的立场称为行为无价值论，这种称呼并不正确。
”
在行为无价值与结果无价值之外，日本学者山中敬一提出了所谓的“危险无价值”的说法。
认为仅仅以严格意义上的结果无价值的概念，不能全部说明可罚性的前提。
结果发生了的场合，结果能够客观上归属于行为时，根据结果无价值能够给不法奠定根据。
然而，在未遂犯，结果发生的“具体的危险”给不法奠定根据。
作为可罚性的前提的不法，不仅仅根据结果无价值，并且“危险”的存在也必须能够奠定根据。
这样的危险无价值的概念应当使之具有独立的意义。
此际行为人的义务违反性或故意、心情，对其“危险”的认定完全没有影响。
只有对结果的发生现实客观的危险性是危险无价值的判断标准。
马克昌先生认为，如果承认危险犯，那么，危险无价值理论也可以成立。
但也有学者认为，危险无价值论不能成立。
认为危险无价值的概念没有存在的余地，刑法中的法益侵害的结果既包括对法益的现实损害也包括损害的危险或威胁，法益侵害说的“法益”本身足以涵盖所谓的危险无价值中的“危险”，法益侵害的“危险”本身就是结果。
此说很有道理。
三、结果无价值之提倡
如前所述，结果无价值与行为无价值的对立己然超越了违法性领域，而嵌入到整个刑法体系、刑法规范及刑法理念之中。
以此映射刑法理论与司法理念，可以发现，不少争论甚烈的问题，都或多或少，或直接或间接地与此有关，如刑法背后的泛道德主义倾向、行为结构中是否包括结果要素、结果仅是一种实害还是包括着危险、不能犯的结构及其性质、基于报复目的强制猥亵妇女的行为能否构成强制猥亵妇女罪等等，都与行为无价值或结果无价值密切相关，自然与危害结果之研究的关系也极其密切。
我国有学者明确提倡行为无价值论，张明楷教授也曾从处罚范围的确定，刑法机能的实现、刑法与道德的区分等几个方面论证了“结果无价值”的提倡，认为根据结果无价值确定刑法的处罚范围，可以使处罚范围适当、处罚界限明确；
采取结果无价值有利于同时发挥刑法的法益保护机能与自由保障机能；
采取结果无价值有利于合理地区分刑法与道德；
采取结果无价值有利于正确评价行为的社会危害性。
也有学者提倡结果无价值论。
还有学者提出，结果无价值、行为无价值、以结果无价值为主结合行为无价值和一行为无价值为主结合结果无价值的综合说。
笔者在吸收现有研究成果的基础上，从方便研究危害结果的目的出发，对行为无价值和结果无价值作出自己的判断。
（一）行为无价值不符合我国法制建设的要求。
首先，行为无价值论者认为违法性即该行为为社会伦理所不能容忍者，是因为违反社会伦理秩序，是以社会伦理为其判断的基准。
刑法与伦理虽然密切相关，但却有着原则性的区别。
关键在于社会伦理的内涵如此模糊且变幻不定，中国又正处于社会转型的大背景之下，各种价值观念的冲突融合又使得社会伦理的模糊变幻进一步加剧。
“在判断违法性时，不可缺少的是找到作为其时点的适当标准的具体的国家、社会的伦理规范。
”是否存在明确的可以用来实际操作的这样的规范，是要打问号的，此其一；
“在今天具体的国家、社会中，多是不同的社会观念和种种价值观的对立、相克，以矛盾的原样包含着矛盾，容易由于判断者主观的不同的出各种不同的结论。
”若以社会伦理作为判断违法性的标准，红已陷入相对主义的泥潭，此其二；
以行为的反伦理道德性作为违法性的根据，容易把违反伦理道德的行为作为犯罪处理，这与中国封建社会通行的伦理刑法无异，此其三。
行为无价值论与刑法现代化的发展趋势相左，也是与刑事法治的根本趣旨背道而驰的，是我们难以接受的。
其次，行为无价值论把违法性的本质求之于社会伦理规范，这就必然侧重于刑法的伦理秩序维持机能，进而认为法益保护只有在伦理保护的范围内才有意义，甚至主张法益保护只是刑法的间接使命。
正如我国台湾学者陈朴生先生所说的那样，威尔哲尔认为刑法之使命,系在于具有积极的社会伦理性质……形成国民之社会伦理的判断，强化国民应忠实于法之心情，强调刑法之基本理论思想，在刑法之社会伦理的机能。
刑法之任务，其本质在确保具有法的心情之作用价值之实现的效力。
法益之保护，包括于保护基本的社会伦理的心情（行为）诸价值之中。
小野清一郎说：
“刑法并不是一种单纯的法益保护体系。
它有保护法益的目的，然而是站在伦理的立场上害保护法益。
他所考虑的，不是单纯的侵害法益的行为或有害于社会的行为，而是伦理性的非法行为的问题。
所谓非法行为，一般地讲是指不法行为、违法且有责任的行为，但只有将其具体化了符合构成要件的行为，才是刑法上的行为，这是一种不仅包含有法益侵害的契机，而且还有超过它的具体的伦理意义内容的行为。
”行为无价值所持之伦理保护观念与纳粹意思刑法仅一步之遥，这显然为刑事法治所不能容忍。
再次，国家本位色彩浓厚
以社会伦理规范作为违法性判断的基础，需要从国家的观点对社会伦理规范进行规制。
作为国家确立并维持的刑法规范，支撑他的社会伦理规范也必然受到国家的制约，成为被国家所承认的文化规范，以国家本位主义为核心也就毫不奇怪了，这与刑法现代化要求的市民本位的价值取向是相左的。
（二）二元的行为无价值论
一元的行为无价值论感到完全置法益侵害于不顾缺乏说服力，于是形成了“违法性的实质是违反了国家社会的伦理规范，给法益造成侵害或者威胁”的二元行为无价值论，是对法益侵害与伦理背反的违法本质折中调和的结果。
但事实表明，这种调和与折中的努力由于其无法也不愿摆脱社会伦理的纠缠，存在着重大的缺陷。
首先，二元的行为无价值把违法性的实质解释为违反社会伦理规范，对法益的侵害或威胁，认为抛开结果无价值来讨论刑法中的违法性是不可能的，“违法性的实体首先在于对法益的侵害或威胁”。
但在具体进行违法性判断的时候又声称“社会伦理规范应该是违法性判断的基础，”这无疑又复归到一元的行为无价值论的老路上去了。
所有的二元的行为无价值论者都主张实质的违法性就是脱离或者偏离了社会相当性的侵害或威胁法益的行为。
“所谓社会的相当行为，是指在社会生活中，历史上所形成的社会伦理性的秩序范围里，由这种秩序所允许的行为”。
大塚仁在社会伦理规范前面加了“国家”一词，强调这种社会伦理规范需要国家的认可，需要从国家的立场和观点对其进行规制。
社会相当性与社会伦理规范的内涵基本一致，其对违法性本质的认识与行为无价值论者也就难以区分了。
其次，二元的行为无价值用社会相当性理论来解释刑法中的正当化事由也存在严重的缺陷。
如前所述，二元论者承认违法性的实体首先在于对法益的侵害或威胁，因此坚持以结果无价值为基础，但是在正当化事由的解释上却认为，正当化事由符合了历史地形成的（国家）的社会伦理规范，即使伴有法益侵害也必须认为是法所允许的，这显然又把社会伦理规范作为首要的实体和基础，因此存在着自身体系上的自相矛盾。
此外，二元的行为无价值认为，现代社会由于矿山、大工厂等的经营，汽车、飞机等高速运输工具的运用，存在着越来越多的高度危险的行为，如果对其禁止社会就会停止不前，因此必须基于社会相当性的考虑而承认其为法所允许的存在。
略加思考就可以发现，上述见解是相当牵强的。
事实上，普通民众看到的这些危险行为仍然为法所允许，其存在的背后不是伦理，而是利益。
作为社会的理性人，人的一切活动都是基于利益的驱动，法律也是为着人的利益而制定的，这些危险行为之所以被允许存在，就是因为其存在着潜在的危险的同时也给人类带来了巨大的利益，与“现实”的利益相比，这些“潜在”的危险毕竟只是一种可能和偶然，这恰恰体现着结果无价值的法益衡量或利益优越。
虽然二元论指责结果无价值的法益衡量或利益优越无法解释法益相等时的紧急避险的正当性，但这对结果无价值来说并非难题。
因为在两个同等法益只能保存其一的情况下，从整体上来看法益并未受到侵害，因此不能将其评价为违法。
正如意大利学者帕多瓦尼教授所言，“拯救的利益和牺牲的利益具有同等价值，由于两个利益中必然要损失一个（甚至可能二者皆失），保留其中一个，不是一个‘负面的’事实，在法律的帐簿上，至少可以说是‘收支平衡’。
再次，二元的行为无价值认为刑法之所以区分规定故意杀人与过失致人死亡以及区分规定盗窃
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