解析惩罚性赔偿研究Word文档格式.docx

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,39TheAmericanJournalofComparativeLaw,1991,p.784.）。

一般认为，惩罚性赔偿制度主要应当适用于侵权案件，但在美国法中，这一制度被广泛地应用于合同纠纷，在许多州甚至主要适用于合同纠纷（注：

TimothyJ.Phillips,"

ThePunitiveDamageClassAction:

ASolutiontotheproblemofMultiplepunishment"

1984U.Ill.L.Rev.153.）。

惩罚性赔偿在合同关系中的应用，已经成为合同责任制度发展中值得注意的趋势。

鉴于我国合同法中已经规定了惩罚性赔偿制度，许多学者也主张在合同法乃至民法中采纳这一制度（注：

参见河山等著《合同法概要》，中国标准出版社1999年版，第134页。

），因此有必要对该制度进行专门研究。

　　一、简单的历史概述

　　关于惩罚性损害赔偿的起源问题，学者存在着不同的看法。

有人认为，该制度最早起源于古巴比伦的法律，也有学者认为多倍的赔偿早在两千多年前古希腊、罗马和埃及已采用（注：

DavidR.Levy,Note,"

PunitiveDamagesinLightofTXOProductionsCorp.v.AllianceResourcesCorp"

39St.LouisU.L.J.409,412n.20（1994）.）。

在罗马法中甚至已产生了关于惩罚性赔偿的观点（注：

Ausness,RetributionandDeterrence:

TheRoleofPunitiveDamagesinProductsLiabilityLitation,74Ky.L.J.1.2（1985）.）。

有人考证，在中世纪英国已产生惩罚性赔偿制度（注：

SeeCoryellv.Colbaugh,1N.J.L.90,91（Sup.Ct.1791）.），当时主要适用于欺诈和不当阐述。

但大多数学者都认为，英美法中的惩罚性赔偿最初起源于1763年英国法官LordCamden在Hucklev.Money一案中的判决（注：

Wils.K.B.205,95Eng.Rep.768（C.P.1763）.）。

在美国则是在1784年的Genayv.Norris一案中最早确认了这一制度（注：

Genayv.Norris,1S.C.L.3,1Bay6（1784）.）。

17世纪至18世纪，惩罚性损害赔偿主要适用于诽谤、诱奸、恶意攻击、私通、诬告、不法侵占住宅、占有私人文件、非法拘禁等使受害人遭受名誉损失及精神痛苦的案件。

至19世纪中叶，惩罚性赔偿已被法院普遍采纳（注：

DavidOwen,"

PunativeDamageinProductsLiabilityLitigation"

74Mich.L.Rev.1257（1976）.）。

　　自19世纪以来，惩罚性损害赔偿转向制裁和遏制不法行为，而主要并不在于弥补受害人的精神痛苦。

惩罚性赔偿不仅适用于侵权案件，也适用于合同案件。

本世纪以来，大公司和大企业蓬勃兴起，各种不合格的商品导致对消费者损害的案件也频繁发生，由于大公司财大气粗，对于消费者补偿性的赔偿难以对其为追逐赢利而制造和销售不合格甚至危险商品的行为起到遏制作用，惩罚性损害赔偿遂逐渐适用于产品责任，同时赔偿的数额也不断提高。

有学者认为，美国惩罚性赔偿在过去20年的最大变化是数额的增加。

1976年最高额仅为25万美元，而在1981年的一个案件中陪审员认定的赔偿额竟高达1.2亿美元，上诉审确认350万美元（注：

Grimshawv.FordMotorCo.,119Cal.App.3d757,174Cal.Rptr.348（1981）.尤其是在1993年的TXOProductionCorp.v.AllianceResourcesCorp.一案中，陪审团判决上诉人应赔偿19000元的补偿性损害赔偿及1000万元的惩罚性赔偿金。

而对于如此高额的惩罚性赔偿金，最高法院仍认为是合理的，因为上诉人的诈欺行为若获成功，将可获得500万至800万元的不当利益。

因此在本案中，最高法院认为，高于实际损害526倍的惩罚性赔偿并不违反正当法律程序所保护的权利。

）。

　　按照拉施泰德等人的研究，在60年代以前，惩罚性赔偿极少适用于产品责任，自70年代后增长很快，但在80年代中期以后又逐渐下减（注：

MichaelRustad&

ThomasKoenig,"

TheSupremeCourtandJunkSocialSciennce:

SelectiveDistortioninAmicusBriefs"

72N.C.L.Rev.91（1993）.）。

因为自80年代中期美国掀起一场批评运动。

许多学者认为，惩罚性损害赔偿在产品责任中的广泛运用妨碍经济自由，对美国的经济和科技发展造成不良影响。

这引发了一场有关惩罚性赔偿的合理性的争论。

一些人主张对这一制度实行改革，另一些人则反对改革。

尽管如此，除四个州外，美国其他各州都已经采纳这一制度。

　　美国的惩罚性赔偿制度对大陆法国家的学理和判例也不无影响。

如在德国已经出现了有关惩罚性赔偿的案例。

当然，法官的案例也受到批评。

这些批评强调，惩罚性赔偿包括律师费的支付，而律师可以大量提高其收费，这对支付费用的被告不公平;

被告常常可以通过保险而获得赔偿，实际是由社会公众承担这些费用（注：

Op.cit.ErnetC.Stiefel.）。

在日本，关于惩罚性赔偿也有争论。

田中英夫、竹内昭夫两教授主张，把侵权行为责任作为专门以损害赔偿为目的的制度来把握，而无视民事责任的制裁性功能的做法是错误的。

三岛宗教授指出，刑事罚无法充分发挥对社会性非法行为的抑制、预防的功能，而过多地适用刑事罚会产生对基本人权的侵害等问题，因此，提倡在非财产损害的赔偿时加入制裁性功能，以有效地抑制灾害再发生（注：

于敏：

《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第47页。

不过在日本，惩罚性赔偿目前主要限于学理上的讨论。

大陆法国家今后是否会采纳惩罚性赔偿制度，尚待观察。

　　二、惩罚性赔偿的特点及其与补偿性赔偿的关系

　　与补偿性的赔偿相比较，惩罚性赔偿具有如下特点：

　　第一，从目的和功能来说，惩罚性赔偿是由赔偿和惩罚所组成的。

它的功能不仅在于弥补受害人的损害，而且在于惩罚和制裁严重过错行为。

当加害人主观过错较为严重，尤其是动机恶劣、具有反社会性和道德上的可归责性时，法官和陪审团可以适用此种赔偿。

惩罚性赔偿注重惩罚，同时通过惩罚以达到遏制不法行为的作用。

　　第二，从赔偿责任的构成要件来说，与补偿性的赔偿相比，它虽然也要以实际损害的发生为适用的前提，但赔偿的数额主要不以实际的损害为标准，而要特别考虑加害人的主观过错程度、主观动机、赔偿能力等多种因素。

　　第三，从赔偿范围来看，惩罚性赔偿并不以实际的损害为限，其数额均高于甚至大大高于补偿性损害赔偿。

在许多情况下，惩罚性赔偿是在实际的损害不能准确地确定，通过补偿性赔偿难以补偿受害人的损失的情况下所适用的。

　　第四，从能否约定来看，合同法允许当事人事先约定违约损害赔偿，而且这种约定可能具有惩罚性，但这并不是惩罚性赔偿。

惩罚性赔偿的数额可能是由法律法规直接规定的，也可能是由法官和陪审团决定的，但不可能由当事人自由约定，在这一点上与补偿性赔偿不同。

　　尽管存在上述明显的区别，我们仍然无法否定惩罚性赔偿和补偿性赔偿之间的联系。

因为一方面，惩罚性赔偿是以补偿性赔偿的存在为前提的，只有符合补偿性赔偿的构成要件，才能请求惩罚性赔偿。

另一方面，惩罚性赔偿的数额确定与补偿性赔偿也有一定的关系。

美国的法院一般都认为，原告要请求惩罚性赔偿，首先要请求补偿性的赔偿;

只有在补偿性的赔偿请求能够成立的情况下，才能请求惩罚性赔偿。

但是两种赔偿之间是否应当具有某种比例关系，对此有不同的观点。

一种观点认为，应当按照合理的比例原则来确定赔偿数额，惩罚性的赔偿数额不得比补偿性的赔偿数额高出太多。

一些学者从经济学的角度论述了保持比例关系的必要性。

因为在计算欺诈或故意的侵权行为的赔偿金额时，太少的惩罚性赔偿金不足以使此种不法行为消失，显然是无效率的。

然而，太多、太高的惩罚性赔偿虽然会使此种行为消失，但受害人获取的高额赔偿并非基于自由交易而得到，也不符合交易的原则，因此也是无效率的（注：

Polinsky&

Shavell,"

PunitiveDamages:

AnEconomicAnalysis"

111Harvard.L.Rev.869（1998）.）。

这就需要保持一种在惩罚性与补偿性赔偿之间的比例关系。

另一种观点认为，惩罚性赔偿适用的目的是为了惩罚严重过错的行为，而主要不是为了补偿受害人的损失，因此，惩罚性赔偿的数额与补偿性赔偿数额之间不必保持比例关系。

从美国的判例来看，主要采纳的是第二种观点。

　　就中国的情况而言，由于《消费者权益保护法》第49条已经对这种比例关系作出规定，因此我国法律在规定惩罚性赔偿时，已经解决了补偿性赔偿和惩罚性赔偿之间的关系。

　　三、惩罚性赔偿的功能

　　传统民法认为，损害赔偿的功能在于弥补受害人的损害，“损害—补救”过程是一个受损害的权利的恢复过程。

“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”（注：

曾世雄：

《损害赔偿法原理》，台北1996年版，第17页。

赔偿制度的宗旨并不是惩罚行为人。

实际上，惩罚性赔偿制度的产生和发展并没有否认传统的补偿性赔偿制度的合理性，只是在一般损害赔偿制度之外发展了一种例外的赔偿制度。

一般认为惩罚性赔偿具有如下三方面的功能（注：

AndrewM.Kenefick,Note,"

TheConstitutionalityofPunitiveDamagesUndertheExcessiveFinesClauseoftheEighthAmendment"

85Mich.L.Rev.1699,1721—1722（1987）.）：

（一）赔偿功能惩罚性赔偿并不是独立的请求权，必须依附于补偿性的损害赔偿。

加害人的不法行为可能给受害人造成财产损失、精神痛苦或人身伤害。

就这些损害的救济而言，惩罚性赔偿可以发挥一定的功能。

第一，补偿性赔偿对精神损害并不能提供充分的补救。

精神损害的基本特点在于无法以金钱价额予以计算，只能考虑到各种参考系数而很难确定一个明确的标准，因此在许多情况下采用惩罚性赔偿来替代精神损害赔偿是必要的。

它使法官和陪审团作出裁判时具有更明确的标准（如按照与补偿性赔偿的比例确定惩罚性赔偿）。

早期的普通法采用惩罚性赔偿，主要就是因为受害人遭受了精神痛苦、情感伤害等无形的损害，需要以惩罚性赔偿来弥补损失（注：

GregoryA.Williams,Note,Tuttlev.Raymond:

AnExcessiveRestrictionuponPunitiveDamagesAwardsinMotorVehicleTortCasesInvolvingRecklessConduct"

48OhioSt.L.J.551,554（1987）.）。

1872年，NewHampshire高级法院将补偿金（smartmoney）一词用于补偿精神损害甚至荣誉损失（注：

MichaelK.Carrier,"

FederalPreemptionofCommonLawTortAwardsbytheFederalFood,DrugandCosmeticAct"

51Food&

Drug.）。

法院确认受害人有一种权利，即要求补偿享受生活的权利以及人格尊严（注：

Berryv.CityofMuskogee,900F.2d1489,1507（10thCir.1990）.）。

这表明美国法中惩罚性赔偿的运用确与替代精神损害赔偿有关。

第二，侵权行为法尽管可以对人身伤害提供补救，但在许多情况下人身伤害的损失又是很难证明的。

因此，采用补偿性赔偿很难对受害人的损害予以充分补救。

而惩罚性赔偿可以更充分地补偿受害人遭受的损害。

第三，受害人提起诉讼以后所支付的各种费用，特别是与诉讼有关的费用，只有通过惩罚性赔偿才能补偿（注：

MichaelGoldsmith&

MarkJayLinderman,"

CivilRICOReform:

TheGatekeeperConcept"

43Vand.L.Rev.735,744（1990）.）。

很多学者认为，惩罚性赔偿适用的目的就是为了使原告遭受的损失获得完全的全部的补偿（注：

JohnF.Vargo,"

TheAmericanRuleonAttomeyFeeAllocation:

TheInjurePerson,sAccesstoJustice"

42Am.U.L.Rev.1567,1575—1578（1993）.）。

（二）制裁功能惩罚性赔偿主要是针对那些具有不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用的，就是要对故意的恶意的不法行为实施惩罚。

这种惩罚与补偿性的损害赔偿有所不同。

补偿性赔偿要求赔偿受害人的全部经济损失，在性质上乃是一种交易，等于以同样的财产交换损失。

对不法行为人来说，补偿其故意行为所致的损害也如同一项交易。

这样一来，补偿性的赔偿对富人难以起到制裁作用，甚至使民事赔偿法律为富人所控制（注：

Note,"

VindictiveDamages"

4Am,LawJ,61,66（1852）.）。

而惩罚性赔偿则通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为，从而达到制裁的效果（注：

SeeM.Minzer&

J.Nates&

D.Axelrod,DamagesinTortActions39—40（1994）.）。

　　然而，惩罚性赔偿又不同于行政制裁方式，因为它毕竟属民事责任而不是行政责任的范畴。

惩罚性赔偿制度只是给予受害人一种得到补救的权力，而没有给予其处罚他人的权力。

受害人是否应当获得赔偿以及获得多大范围的赔偿，都应由法院来最终作出决定。

　　（三）遏制功能遏制是对惩罚性赔偿合理性的传统解释（注：

RebeccaDresser,"

PersonalIdentityandPunishment"

70B.U.L.Rev.395,419（1990）.）。

遏制可以分为一般的遏制和特别的遏制。

一般遏制是指通过惩罚性赔偿对加害人以及社会一般人产生遏制作用，特别遏制是指对加害人本身的威吓作用。

派特莱特认为，遏制与单个人的责任没有联系，遏制是指确定一个样板，使他人从该样板中吸取教训而不再从事此行为（注：

DavidF.Partlett,"

LegalHotZones"

56La.L.Rev.781,797（1996）.）。

也有人认为，惩罚性赔偿的目的在于惩罚过去的过错并“以此作为一个样板遏制未来的过错”，因此“惩罚性”这个词有时也用“示范性（exemplary）”一词来代替，这就概括了惩罚性赔偿的两项功能，即制裁和遏制。

　　从经济学的观点来看，在某些情况下，被告从其不法行为中所获得的利益是巨大的，而其给受害人所造成的损失是难以证明的，或者即使能够证明也并不是太多。

受害人可能不愿意为获得并不是太高的赔偿金而提起诉讼，甚至可能因为担心不能举证证明损害的存在而面临败诉的危险，从而不愿意提起诉讼。

在此情况下，通过惩罚性赔偿也可以鼓励受害人为获得赔偿金而提起诉讼，揭露不法行为并对不法行为予以遏制。

　　四、惩罚性赔偿在合同责任中的运用

（一）惩罚性赔偿主要适用于侵权责任还是违约责任对于惩罚性赔偿主要应用于违约还是侵权案件，学者看法不一。

美国司法部的研究表明，惩罚性赔偿主要适用于合同案件，它在合同领域中的适用是侵权案件的3倍（注：

U.S.Dept.ofJustice,CivilJurycasesandVerdictsinLargeCounties（1995）.）。

但在我国，惩罚性赔偿适用范围主要应限于侵权行为责任，在合同责任领域应当尽量限制它的适用范围。

其原因在于：

　　第一，违约损害赔偿与侵权损害赔偿的补救目的不同。

侵权赔偿责任不仅要补偿受害人的损失，而且要惩罚不法行为人，侵权赔偿责任与违约赔偿责任相比，具有较强的惩罚性。

在侵权纠纷中适用惩罚性赔偿是符合侵权责任的基本性质的。

而违约赔偿责任主要是弥补债权人因违约行为遭受的损害后果，目的是使受害人达到合同在完全履行时的状态，而不是惩罚违约行为人。

在损害赔偿基础上再加以惩罚，与合同的交易关系性质不符。

　　第二，两种责任对于是否惩罚过错行为不同。

侵权行为责任以过错责任原则作为一般原则。

在侵权领域适用惩罚性损害赔偿，对具有较为严重的过错行为予以制裁，完全符合过错责任的本质要求。

在违约责任中尽管也要考虑过错，但违约损害赔偿主要考虑的是违约行为以及违约是否具有正当理由，不管违约当事人在违约时主观上是故意还是过失。

违约责任中也没有必要对严重过错的行为进行惩罚（注：

崔建远主编《新合同法原理与案例评析》（上），吉林大学出版社1999年版，第484页。

　　第三，关于损害的确定性不同。

侵权责任应当对受害人因侵权行为所遭受的全部损害予以补救。

由于侵权责任中的损害常常具有不确定性，因此有必要通过惩罚性赔偿来为受害人提供足够的赔偿。

而在违约责任中，损失赔偿的范围相对容易确定。

而合同关系的存在也使损害赔偿的范围更容易确定。

这样，在一般情况下不需要借助惩罚性赔偿来为受害人提供补救。

在某些情况下，违约造成的损害也可能和侵权损害一样是难以确定的，受害人也难以举证（注：

这就是一些学者所说的违约产生了附带的损害和不可恢复的损害，Hager&

Miltenberg,PunitiveDamagesandFreeMarket:

ALawandEcomonicsPerspective,Trial30（Sept.1995）。

仅适用补偿性赔偿是不够的，特别在造成死亡的情况下。

不过受害人如果确实因合同另一方的行为遭受了上述损害，可以基于侵权提起诉讼，而不能基于合同主张赔偿。

　　第四，关于鼓励交易的问题。

赔偿的运用并不是为了鼓励交易，因为在侵权行为发生的时候，加害人和受害人之间并不存在交易关系。

合同关系是一种交易关系，其本质要求当事人在缔约时，对将来可能发生的违约损害赔偿责任有足够的预见（注：

《合同法》第113条体现了合同责任应具预见性的要求。

补偿性的赔偿在一般情况下都具有客观的尺度。

然而，惩罚性赔偿虽然要以实际的损害为前提，但惩罚性赔偿的发生和数额在缔约当时均无法预见。

如果责令合同当事人承担此种责任，就会使交易当事人承担其不可预见的责任和风险，这完全不符合交易的要求。

因此，如果在合同责任中包括惩罚性赔偿金，不仅无法鼓励交易，而且可能会严重防碍交易的进行，不利于市场经济的繁荣。

（二）惩罚性赔偿是否应当适用于产品责任根据美国学者菲利普的调查，自从在Fleetv.Hollenkamp（注：

52Ky.175,13B.Mon.219（1852）.）一案中对产品责任实行惩罚性赔偿以来，过去20年大量的惩罚性赔偿主要适用于产品责任案件（注：

Op.cit.TimothyJ.Phillips.）。

美国学者对此也有不同的看法。

赞成者认为，它对经济发展会起到积极作用。

因为社会不能直接使制造人在计算成本和费用时考虑他人的生命和健康，只能通过使其承担责任的方式来促使其考虑他人的价值。

在产品责任中适用惩罚性赔偿，可以有效地提高产品的质量，防止危险的产品投入市场损害消费者的安全。

因为若损害赔偿额太小，发生侵权时，大公司往往极易将之计入公司成本，或由责任保险金来支付，侵权行为无法制止。

只有加大处罚力度，才能遏制侵权行为的继续发生。

此种情形在美国侵权法中被称为“深口袋”理论（注：

VincentR.Johnson,MasteringTorts,CerolineAcademicpress,1995,p.15.）。

　　反对在产品责任中适用惩罚性赔偿的学者则认为，惩罚性赔偿对经济的发展弊大于利，因为它会使企业背上过重的经济负担。

正如Owen指出的，惩罚性赔偿的应用极易导致对制造者滥用制裁，危害新产品的研究和开发（注：

DavidOwen,"

PunitiveDamageinProductsLiabilityLitigation"

惩罚性赔偿的适用，不利于鼓励当事人之间达成和解，通过调解解决纠纷（注：

ThomasKoenig,"

MeasuringtheShadowofPunitiveDamages:

TheirEffectonBarGaining,Litigation,andCorporateBehavior"

1998Wis.L.Rev.169.）。

惩罚性赔偿刺激了诉讼，这从经济上说也是不合理的。

　　在中国，对产品责任是否可以适用惩罚性赔偿确实是一个值得研究的问题。

严格地说，产品责任主要是侵权责任，但在大多数情况下也涉及违约责任与侵权责任的竞合行为。

在责任竞合的情况下，行为人的行为具有双重性，既符合违约责任的构成要件，也符合侵权责任的构成要件。

我国《合同法》第122条允许受害人在违约责任和侵权责任竞合的情况下，选择违约责任或侵权责任而提出请求或提起诉讼，充分尊重当事