重构民法时效理论体系文档格式.docx

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然而,这种状况存在明显的缺陷。

　　第一,在理论上,时效和除斥期间的界限难以划清。

　　通说认为:

“所谓时效,指一定事实状态在法定期间持续存在,从而产生与该事实状态相适应的法律效力的法律制度。

”[1]“所谓除斥期间,为法定的权利存续期间,因该期间经过而发生权利消灭的法律效果。

”[2]

　　权利是法律确认的行为资格。

无论消灭时效还是取得时效,时效完成,都导致某种受法律保护的行为资格的消灭。

将时效也理解为一种法定的权利存续期间,不能说没有根据。

　　除斥期间属于法定的权利存续期间,期间经过,权利消灭。

将这里的“权利消灭”,理解为一种与因不行使权利而存在的事实状态相适应的法律效力,也不能说没有根据。

无论取得时效还是消灭时效,至今都已经两千年了。

而除斥期间是近代提出形成权概念以后才建立的制度。

除斥期间有不同于时效的适用对象——形成权。

除斥期间自产生起,就被认为是一种独立于时效的制度。

为了证明两者的不同,通说认为:

“诉讼时效须两个要件,即法定期间经过和权利不继续行使之事实状态;

除斥期间只须一个要件,即法定期间经过。

”[3]需要指出,如债权人因自己的原因从未行使债权,经过法定期间,同样导致诉讼时效完成。

因此,引文中“权利不继续行使”,应为“权利不行使”。

引文中的“诉讼时效要件”和“除斥期间要件”,表述也不确切,其实是指诉讼时效完成的要件和除斥期间完成的要件。

民法中的形成权是一次性权利,行使即告消灭。

除斥期间完成,必以权利人不行使权利为前提。

因此,除斥期间完成的要件表面上只有“法定期间经过”,实际上包含了不行使权利的“事实状态”。

除斥期间具备了消灭时效要件。

　　第二,在实践上,取得时效和消灭时效无法衔接。

　　消灭时效适用于请求权。

根据权利人对标的物是否享有权利,请求权可分为无物权请求权和有物权请求权。

通说称前者为债权请求权,后者为物权请求权。

消灭时效适用于无物权请求权。

此时,消灭时效和取得时效不发生关系。

消灭时效是否适用于物权请求权?

物权请求权可分为对不特定人的不作为请求权和对特定人的特定行为请求权。

对不特定人的不作为请求权仅存在于理论上,不是现实的请求权。

对特定人的请求权中,为发挥标的物（主要是不动产）的效益,排除妨碍请求权不适用消灭时效;

为避免财产或人身损害,消除危险请求权也不适用消灭时效;

恢复原状请求权适用消灭时效;

返还原物请求权是否适用消灭时效,各国法律规定不同。

在法理上,为尽量利用物之效益,稳定经济秩序,返还原物请求权效力之存续期间也应有所限制。

　　返还原物请求权一旦适用消灭时效,就必然和取得时效发生关系。

如果消灭时效期间长于取得时效期间,两种时效制度互相冲突。

如果消灭时效期间短于取得时效期间,消灭时效完成,物权人理论上不丧失物权,但返还原物请求权不受法律保护,不能占有和使用标的物,也难以行使收益权能;

而占有人和使用人理论上并不取得物权,却可对抗物权人的意志,占有和使用标的物,事实上享有物权,导致理论和实际不一致。

通说认为,消灭时效完成,物权人不丧失标的物的处分权能,可通过转让标的物所有权,行使物权;

占有人和使用人对原物权人的时效完成抗辩权,不适用于标的物受让人,即受让人对占有人返还原物请求权的消灭时效应重新起算。

这意味着受让人取得的标的物所有权没有瑕疵。

但既然原物权人依法不能直接占有、使用标的物,就说明原物权存在瑕疵。

不应将这里的物权瑕疵局限于标的物上的他物权。

物权行使的任何合法妨碍,都应视为物权的瑕疵。

在法理上,受让人不能通过有权转让行为取得转让人没有的行为资格。

主张有权转让行为可消灭标的物上的权利瑕疵,难以成立。

占有人对原物权人的抗辩权应适用于受让人。

这样,原物权人将因无人愿意受让不能占有和使用之标的物而难以行使处分权能。

如果消灭时效期间等于取得时效期间,时效完成,权利人消灭的不是物权,而占有人和使用人取得的是物权,两者还是无法衔接。

　　权利之存续有约定期限和法定期限。

通常法律允许当事人约定权利的存续期限,但有时也作干预。

如我国《合同法》第214条规定:

“租赁期间不得超过20年,超过20年的,超过部分无效。

”权利的约定期限一旦受到法律干预,即成为权利的法定期限。

有些权利的存续期限由法律直接规定:

如人身权,与主体共始终;

如知识产权,无论著作权、专利权、商标权,皆有法定期限;

以及时效和除斥期间。

[4]因此,将除斥期间定义为法定的权利存续期间,并没有揭示其本质属性。

　　无论消灭时效还是取得时效,都是为保护某些已存在足够长时间的事实状态,而限制某些权利的存续期限。

因此,虽然消灭时效和取得时效起源不同,要件不同,效果不同,是两种独立的法律制度,民法学却抽象出统一的时效概念。

后来的除斥期间制度虽然适用对象不同,仍是同一目的,但民法学却拒绝进行概括了。

通说认为:

“在除斥期间,权利人行使权利,就变更了原有的法律关系;

而在消灭时效,权利人行使请求权,则是维持原有的法律关系。

所以,除斥期间制度的具体目的,是为了维护原有的法律关系,消灭时效制度的目的,却是维护与原有法律关系对立的新的社会关系。

”[5]此言完全正确。

然而,消灭时效和除斥期间两者的具体目的虽然不同,根本目的是相同的:

都是通过消灭某项在足够长的时间内不行使的权利,保护因不行使该权利而存在的事实状态。

产生时间上的先后,适用对象的差异,具体目的的不同,都不能否定消灭时效和除斥期间本质上的共性。

总之,无论时效还是除斥期间,均不能简单地定义为法定的权利存续期间,但两者是同一类法定的权利存续期间。

　　二、构建统一的民法时效理论体系

请求权是债权的救济权能。

因债务人不履行债务,债权人得请求债务人履行,是为请求权。

但债权能否实现,最终不取决于债权人之请求行为,而取决于债务人之履行行为。

一些债权人因非自己之原因,无法行使请求权,或虽已行使请求权仍不能实现债权。

为保护其债权,消灭时效有中断、中止和延长的规定,称可变期间。

当然,为稳定经济秩序,可变期间也有最长期限规定。

　　取得时效没有中止和延长的规定,但为保护原权利人的利益,有中断的规定,也属于可变期间。

　　前文指出,除斥期间适用于形成权。

形成权是权利人单方意思表示即可实现的权利,存续期限无须中断、中止和延长,称不变期间。

[6]《日本民法典》第426条（诈害行为撤销权的消灭时效）规定:

“第424条的撤销权,自债权人知有撤销原因时起,两年间不行使时,因时效而消灭。

自行为时起经过二十年时,亦同。

”撤销权为形成权。

将撤销权存续期限适用消灭时效,是一种例外,法理根据不足。

　　如果将除斥期间归入时效,时效将包括消灭时效、取得时效和除斥期间;

可分为可变时效和不变时效:

可变时效包括消灭时效和取得时效;

不变时效即除斥期间。

列表如下:

消灭时效完成,义务人发生抗辩权,这意味着权利人“消灭”了某一权利。

权利人所“消灭”者为何种权利,各国法律规定不同:

或为程序性权利,或为实体性权利;

权利的名称也不一致:

或称诉权,或称胜诉权,或称请求权,或称债权。

实际上,无论何种规定,权利人的请求权都丧失了阻却义务人以时效完成抗辩的效力。

因此,权利人丧失的是阻却时效抗辩之请求权。

所谓消灭时效,其实是阻却时效抗辩请求权消灭时效。

已故民法学家梅仲协先生指出:

消灭时效完成,不是请求权消灭,而是请求权效力“减损”。

[7]梁慧星先生指出:

消灭时效完成,请求权效力不完全。

[8]所“减损”或“不完全”者,就是阻却时效抗辩之效力。

除斥期间其实是形成权消灭时效。

作为例外,除斥期间也适用于担保物权。

如,我国台湾地区所谓“民法”第880条规定:

“以抵押权担保之债权,其请求权已因时效而消灭,如抵押权人,于消灭时效完成后,5年间不实行其抵押权者,其抵押权消灭。

”我国《最高人民法院关于适用<

中华人民共和国担保法>

若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第12条规定:

“担保物权所担保的债权诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当支持。

”据此精神,债权诉讼时效完成两年后行使担保物权的,法院不予支持。

需要指出,债务人不履行债务时,担保物权人可直接通过变价担保物以优先受偿,而无须“请求”担保人或债务人。

因此,这里的“法院不予支持”,应理解为担保物权消灭,不应理解为阻却时效抗辩之请求权消灭。

除斥期间之所以适用担保物权,是因为担保物权和形成权一样,无需相对人以特定行为配合。

　　因此,消灭时效和除斥期间可统一于消灭时效。

消灭时效应包括原消灭时效和除斥期间。

　　原消灭时效为阻却时效抗辩请求权消灭时效;

除斥期间为形成权消灭时效,例外为担保物权消灭时效。

　　历史上,取得时效曾适用于无主物之取得。

此时,取得时效完成,占有人取得物权,无人丧失权利,取得时效和消灭时效不发生关系。

在现代社会,取得时效已不适用于取得无主物;

取得时效完成,占有人或使用人取得所有权或用益物权,原所有权人丧失所有权或用益物权。

因此,现代民法的取得时效,其实是所有权和用益物权消灭时效。

　　前文指出,消灭时效和取得时效的起源、要件、效果不同。

这是两千年来两种时效制度始终不能统一的原因。

在现代社会,消灭时效和取得时效都通过惩罚“权利上的睡眠者”,保护已存在足够长时间的事实状态,起源不同这一原因已不发生作用。

两者不能统一的真正原因在于:

第一,两者的要件不同:

消灭时效以权利人不行使权利为要件;

取得时效以取得人自主、和平、公然地占有物或行使物权为要件。

第二,两者的效力不同:

消灭时效完成,消灭阻却时效抗辩请求权;

取得时效完成,取得物权。

这两大区别,已成为两种时效制度无法统一的不可逾越的障碍。

然而,两种时效的要件和效力都是由法律规定的。

如果法律规定消灭时效适用于所有权和用益物权,并且以取得时效要件为消灭时效要件,即在法定期间,不仅权利人不行使权利,而且占有人自主、和平、公然地占有物或行使用益物权,那么,时效一旦完成,占有人取得所有权或用益物权,物权人消灭所有权或用益物权,消灭时效和取得时效互相衔接。

　　因此,在现代民法中,取得时效实际上也是消灭时效的一种形式。

民法的消灭时效、取得时效和除斥期间,可统一于消灭时效制度,包括阻却时效抗辩请求权消灭时效,形成权消灭时效,担保物权消灭时效,所有权和用益物权消灭时效。

　　在法理上,需相对人以特定行为配合方能实现之权利应适用可变时效,无需相对人以特定行为配合即可实现之权利应适用不变时效。

行使物权无须相对人以特定行为配合。

上表中所有权和用益物权消灭时效归入可变时效,是由于时效完成要件包含占有人之特定行为。

法律的现实作用是保护权利。

法律的一般原则是权利胜于事实。

但为保护某些已存在足够长时间的事实状态,法律必须规定某些权利的存续期限。

这些权利包括请求权、形成权和物权。

　　其中,请求权包括无物权之债权请求权和物权请求权,物权请求权包括恢复原状请求权和返还原物请求权;

物权包括所有权、用益物权和担保物权;

有些权利须相对人配合方能实现,有些权利无须相对人配合即可实现,有些权利外观上已变更了主体。

这是现代社会仍需规定消灭时效、取得时效和除斥期间的原因。

所谓规定权利的存续期限,就是在法定期间完成时,权利消灭。

此时法律的原则是事实胜于权利。

因此,在逻辑上,为保护某些已存在足够长时间的事实状态,对权利存续期限的规定,必然归结为消灭时效。

　　通说认为,权利之法定存续期限,有三种形式:

消灭时效、除斥期间和权利失效期间。

笔者以为,权利失效期间是权利法定存续期限基于诚信原则的兜底限制形式,不是独立的制度。

　　三、关于保证期间的法律性质

　　有一种观点认为,我国《担保法》及其司法解释规定的保证期间,是一种既非诉讼时效,又非除斥期间的独立的责任期间。

[9]

　　保证期间是保证人承担保证责任的期限。

根据私法自治的原则,保证期间应允许约定。

各国民法均允许当事人约定保证期间。

我国《担保法》也允许当事人在保证合同中约定保证期间。

[10]约定的保证期间不属于本文讨论的范围。

　　但法律对保证期间仍有干预。

如《瑞士债法典》第509条规定:

“自然人提供的保证自保证成立之日起满20年的消灭。

但对联邦或者联邦的公共结构或者州依照公法产生的债权,如关税、税收提供的保证,对运输费用提供的保证,以及对职务保证、雇佣保证和对回归的债权提供的保证除外。

”法律的干预反映了立法者的价值选择。

　　我国法律也干预了保证期间。

《担保法》第25条规定:

“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

”《担保法》第26条规定:

“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日6个月内要求保证人承担保证责任。

”《担保法司法解释》第31条规定:

“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

”第32条规定:

“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

”可见,我国的保证期间既有约定期间,也有法定期间。

　　根据《担保法司法解释》第31条,可以认为,立法者企图把保证期间规定为除斥期间。

负责起草该司法解释的最高人民法院民二庭（原经济庭）也是这样认识的。

[11]但在保证关系中,主债权人享有的是请求权,而除斥期间适用于形成权。

将保证期间规定为除斥期间,法理上难以成立。

“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;

债权人已提起诉讼或者申请仲裁的保证期间适用诉讼时效中断的规定。

”所谓“⋯⋯保证期间适用诉讼时效的规定”,实际上就是否认保证期间为诉讼时效。

但这样的否认形式正说明保证期间是需要中断的。

　　我国的保证期间可以约定,但未有约定、约定不明或约定不当的,法律加以规定。

约定保证期间不属于时效。

法定保证期间是为保护存在足够长时间的事实状态而对权利存续期间的限制,属于时效;

适用于主债权人的请求权,实际上可以中断,是可变的,法理上应属于消灭时效。

　　需要指出,在最高额保证中,有两个近似的概念:

最高额保证的期间和最高额保证的保证期间。

前者指最高额保证所担保的债权的发生期限,不是保证期间,应由保证人自己设定。

后者指最高额保证的保证责任的存续期限,属保证期间。

　　概括言之,为保护已存在足够长时间的事实状态而规定的权利存续期间,应统一于时效。

时效完成,权利消灭,因此时效即消灭时效。

因所适用之权利不同,时效可分为可变时效和不变时效。

可变时效包括消灭时效和取得时效,不变时效就是除斥期间。

现代民法学可以也应该构建统一的民法时效理论体系。

　　注释:

　　[1]梁慧星:

《民法总论》,法律出版社1996年版,第236页。

　　[2]梁慧星:

《民法总论》,法律出版社1996年版,第239页。

　　[3]梁慧星:

　　[4]民法学中另有“约定除斥期间”的概念,可归入约定的权利存续期限。

参见[德]迪特尔•梅迪库斯:

《德国民法总论》,法律出版社2000年版,第89页;

黄立:

《民法总则》,中国政法大学出版社2002年版,第500页。

　　[5]佟柔主编:

《中国民法学•民法总则》,中国人民公安大学出版社1990年版,第308页。

　　[6]德国学说中除斥期间有严格除斥期间和减弱除斥期间之分,后者可准用消灭时效规定。

参见黄立:

《民法总则》,中国政法大学出版社2000年版,第500页。

　　[7]梅仲协:

《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第154页。

　　[8]梁慧星:

《民法》,四川人民出版社1988年版,第179页。

　　[9]孔祥俊:

《担保法及其司法解释的理解与适用》,法律出版社2001年版,第153页。

　　[10]参见《担保法》第14、15条。

　　[11]最高人民法院民二庭（原经济庭）编著:

《担保法新释新解与适用》,新华出版社2001年版,第286页。

　　出处:

《法学》2005年第6期