第二讲法学基础理论Word文档下载推荐.docx

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1、概念

法的概念问题就是“什么是法”或“如何理解法”的问题，在法学发展史上，哲学家们和法学家们已争论了几千年，至今尚无统一的解释。

就语源而言，汉字法的古体字为“灋”，据《说文解字》解释：

“灋，刑也，平之如水，从水；

廌，所以触不直者去之，从去。

”（廌，解廌，xiezhi,据说是一种独角兽，古书记载一说象牛、羊、鹿，其说不一，但都认为它是“治狱”、“别曲直”的神兽，显然有神明裁判的意思。

可见，从词源来看，汉字“法”确有平、正、直和“公正裁判”的含义。

是判断平、正、直的标准。

与法密切联系的一个字是“律”。

《说文解字》：

“律，均布也。

”段玉裁注“律者，所以犯天下之不一而归于一，故曰均布也。

”（均布，古代调音律的一个工具。

）把律比作均布，说明律有规范人们行为的作用，是人人普遍遵守的规范。

古代文献中，法往往与律通用，偶尔也结合使用，但将法与律并用在清末民初才广泛使用。

将法与律连用就是说“律”是一种含有国家确认的判断平、正、直的标准的“律”。

如何准确的界定法，学界一直存在严重的分歧。

孙国华：

“法是由国家制定或认可并存在国家强制力保证其实施的，反映着统治阶级（即掌握国家政权阶级）意志的规范系统，这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，它通过规定人们在相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。

（本质：

规范性、强制性、物质制约性；

内容：

说明法是用规定权利义务的手段来反映并调整社会关系。

）

1、本质

马克思主义法学对法的本质作出了科学的阐释。

马、恩关于法的本质的原理是他们历史唯物主义的重要内容，散见于许多著作，其中《共产党宣言》中有一段话虽非专门讨论此问题，但却集中揭示了法的本质。

针对资产阶级意识形态的本质指出：

“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正象你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。

”这段话不仅一针见血地揭示了资产阶级法的本质，而且对认识一般法的本质具有普遍的方法论意义。

不但揭示了法的形式特征（法律），也揭示了法的阶级意志性和物质制约性。

据此，我们可对法的本质进行多层次的阐述：

（1）法是统治阶级意志的体现——初级本质

含义：

①法是“意志”的体现，属于上层建筑范畴。

法是人们有意识活动的产物，是意志的体现或反映。

意志，是指为达到某种目的而产生的自觉的心理状态和心理过程，是支配人的思想和行为并影响他人的思想和行为的精神力量。

意志作为一种心理状态和过程、一种精神力量，本身并不是法，只有表现为国家机关制定的规范性文件后才是法。

因此，法是意志的体现或反映。

也正因为法是人们有意识活动的产物，因此，法属于社会结构中的上层建筑。

②法是掌握国家权力的阶级（统治阶级）的阶级意志的体现。

将法视为“意志”的体现，并非马克思主义法学所首创，如以往剥削阶级法学家就曾提出法是“神的意志”、“民族意志”“公共意志”、“主权者的意志”等等。

但马克思主义创始人首先指出，法不是“个人意志”的反映，也非“全民意志”，而是掌握国家权力的阶级，即统治阶级的阶级意志的体现，从而揭露了阶级社会中法的本质。

当然，统治阶级意志的形成是一个复杂的过程，既取决于统治阶级与被统治阶级的斗争，也取决于统治阶级内部不同阶层或集团的矛盾和斗争；

既取决于国际形势，也取决于国内形势。

但总是体现为统治阶级的整体意志和根本利益。

如在资本主义社会，工人阶级和广大劳动人民的斗争往往迫使资产阶级作出某种让步，在法律上规定某些保护劳动人民利益的条款，但这些条款并非劳动人民（被统治阶级）意志的体现，而是统治阶级用以维护本阶级利益的安全，使其剥削“合法化、固定化”。

（2）法是统治阶级的国家意志（国家强制性）——次级本质

即法是统治阶级意志的一种形态，“被奉为法律的”统治阶级的意志。

统治阶级的意志形形色色，涵盖了哲学、政治学、宗教、艺术等各个领域。

并非一切统治阶级的意志都是法，只有以国家意志形式表现出来的统治阶级的意志才是法。

只有被奉为法律，即体现在由国家制定或认可的、人人必须遵守的、有国家强制力保障的“法律”中的统治阶级意志才是法。

（只有当阶级意志上升为国家意志，具有国家强制性，才可能名正言顺地对全社会成员发号施令，取得一体遵行的效力。

（3）法是由统治阶级的物质生活条件决定的——深层本质

指出了法的物质根源、物质制约性。

法为什么必然是统治阶级的意志反映呢？

根本原因就在于存在决定意识。

人的意志的内容从根本上讲是被所处的阶级地位、一定的物质生活条件所决定的，不是完全自由的。

法的内容中决定法的阶级或社会属性的意志因素之所以必然是统治阶级的意志而非其他个人或阶级的意志，其根本原因就在于该意志的内容是受统治阶级赖于存在的物质生活条件决定的。

因此，法的阶级意志性归根到底决定于法的物质制约性。

统治阶级物质生活条件所指相当广泛，包括地理环境、人口状况、生产方式，而其中具有决定性意义的是被一定生产力水平所制约的生产关系、经济条件。

一定的经济关系上统治阶级意志的决定因素，统治阶级所创制的各种法律规范就是要从社会生活的各个方面来确认、保护并发展有利于自己的经济关系。

如资产阶级为了维护私有制经济，在宪法中确认“私有财产神圣不可侵犯”。

当资本主义从自由竞争发展到垄断阶段以后，资本主义法在肯定私有财产权的同时，强调“所有权行使的限制”，以强化其对社会经济的调整作用，如制定有关公营企事业法规，有关计划、工商管理、税务、银行等法规等，以对国民经济实行宏观调控，缓解阶级矛盾，维护社会稳定，使阶级统治得以延续。

马克思：

只有毫无历史知识的人才不知道，君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。

无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。

当然，这并不意味着法不受物质生活条件以外的其他社会因素的影响，但它们不能起决定作用。

2、特征

法的特征即法与其他现象或事物相较而呈现出的特点。

法的基本特征表现在以下几个方面：

（1）法律是一种行为规范。

两种表述：

法是调整人们行为的社会规范，或法是调整社会关系的社会规范。

两种说法意思一致，因为社会是以物质生产为基础而结成的人们的总体，所谓社会关系不过是人与人之间的交互行为。

规范，即规则、范式、标准、尺度。

无论何种规范，都以不同方式规定了某种行为模式，指出人们应该做什么，可以做什么，不能做什么，以引导人们的行为。

规范总的来说有两大类：

技术规范和社会规范。

技术规范用以调整人与自然的关系，即人们通常所说的技术标准、操作规程。

社会规范是调整人与人之间关系的行为规则，法律规范、道德规范、社会团体规范都属于社会规范。

当然，当技术规范的遵守涉及人与人的关系时，也成为法律规范的内容。

法律规范是通过一定法律条文所表现出来的，具有一定内在逻辑结构的特殊行为规则。

法律规范的逻辑结构：

三要素

①假定。

即规范中规定适用该规范的条件的部分（行为条件主要包括主体要件、时空要件、背景条件等）。

它把规范的作用与一定事实状态联系起来，指出在发生何种情况或具备何种条件时，规范中规定的行为模式便生效。

如刑法3：

“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，适用本法。

”

②指示。

规范中为主体规定的具体行为模式，即权利和义务。

它指明人们可以做什么、应该做什么、不能做什么，以此指导和衡量人们的行为。

如刑法136：

“严禁刑讯逼供，对犯人实行刑讯逼供的，处三年以下有期徒刑或拘役…”

③制裁。

规范中规定主体违反法律规定时应承担的法律责任，应接受的国家强制措施。

三要素之间存在逻辑上的必然因果联系，这种联系可以表述为“如果…则…否则”。

法律规范的三个组成部分都体现在法律条文之中，但一个法律条文往往不能涵盖三部分全部内容。

某一个法律规范可以由数个法律条文表现出来。

如我国刑法关于侵犯财产罪的法律规范，假定部分关于主体时空条件的规定在总则中，指示和制裁部分在分则中予以规定。

法律规范的种类：

据规范为主体提供行为模式的方式的不同分为三类：

①义务性规范（命令性规范）。

即规定主体承担一定积极作为义务的法律规范。

如宪法56：

公民有依照法律纳税的义务。

商标法：

商标使用人应对其使用商标的商品质量负责。

②禁止性规范。

规定主体的消极不作为义务。

即禁止主体为某种行为，以实现权利人的利益。

如“严禁刑讯逼供”。

③授权性规范。

规定主体享有做出或不做出某种行为的权利，肯定主体为实现其利益所必须的行为自由。

如宪法39：

中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。

民法通则98：

公民享有生命健康权。

（2）法是由国家制定或认可的社会规范。

这是法区别于其他社会规范的重要特征。

制定或认可是国家创制法的两种方式。

国家制定的法即通常所说的“成文法”，是由有权创制法律规范的国家机关制定的规范性文件。

国家认可的法，一般指习惯法，即根据调整社会关系的需要，由国家立法机关或司法机关赋予社会上既存的某些习惯、礼仪等以法律效力而形成的法律规范。

正是由于法是出自于国家的社会规范，因而具有高度的统一性、极大的权威性。

（3）法是规定权利和义务的社会规范。

用权利和义务来规范人们的行为，是法与其他社会规范相区别的重要特征。

法通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调节社会关系。

这种独特的调整方式，使它为人们提供了比宗教和道德更广泛的选择自由和机会，因而更有助于充分发挥人们的主动性、积极性和创造性。

道德和宗教实质上或一般而言是以规定人对人的义务或人对神的义务而调整社会关系的。

有的社会规范（如党章、工会章程等）也规定其成员的权利、义务，但在内容、范围、保障方式上存在很大区别。

这一点我国古代法学家商鞅就曾提到，他认为法有“定分”的作用，“定分”便能“止争”。

“定分”实际上就是确定权利义务关系。

（4）法是由国家保证实施的社会规范。

任何一种社会规范，都有保证其实施的社会力量，即都有某种强制性。

不同社会规范的强制性在性质、范围、程度和方式上都不尽相同。

以国家强制力保障实施是法区别于其他规范的重大特点。

任何规范要成其为法或继续为法，国家必须对违反它的行为实施制裁。

而道德规范是依靠人的内心信念和社会舆论保证实施的。

当然，法以国家强制力保证实施是从终极意义上而言的，即国家强制力是法的最后一道防线。

而非意味着法的每一个实施过程，每一个法律规范的实施都要借助国家系统化的暴力；

也不等于国家强制力是保证法实施的唯一力量。

否则，法将成为纯粹的暴力。

3、我国社会主义法的本质和特征。

（自学。

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（二）法的起源和发展

1、法的起源

法作为一定社会历史现象，是在一定历史条件下产生的。

法是怎样产生的呢？

在古代和中世纪流行君权神授、法自神意的观点，即法起源于神。

到了17-18世纪，资产阶级法学家认为法起源于人性或人的需要，并断言人类在进入国家以前的自然状态中就有法，即“自然法”，而且它是永恒不变的。

19世纪出现了“民族精神论”，认为法来自民族的精神或历史传统。

直到现在，绝大多数的西方法学家仍主张“原始法”的存在。

原始社会到底有没有法？

法是在什么历史条件下产生的？

这是法的起源必须回答的问题。

（1）原始社会的社会调控

任何形态的社会要想得以正常存在和发展，都需要社会调控。

社会调控有两种基本形式，即社会组织、社会规范。

（社会组织是社会内部稳定关系的网络，通过调节利益、制止分裂、联合行动来维护群体的一体化。

）原始社会是人类社会发展史上第一个社会形态，当时生产力水