犯罪未遂若干问题探析Word格式文档下载.docx

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故意犯罪；

实行行为

在整个犯罪现象内涵中，故意犯罪因其所表现出的行为人更为明显的主观恶性以及在其意志支配下实施的危害行为的更强的社会危害倾向性而受到立法、司法界的特别关注，而在故意犯罪理论中因各种主客观因素阻碍其动态过程的正常延续所形成的故意犯罪停止形态无疑是研究的重点，同时也是司法实践中的认定难点。

犯罪未遂作为故意犯罪停止形态中的重要方面，从理论上对其进行不断深入的探索与研究，明确其基本内涵、基本特征，对其进行科学分类，明晰其处罚根据，合理借鉴国外先进理念，对于准确区分其他停止形态，有效指导司法实务，正确定罪量刑，推动我国现代法治建设具有重要理论和实践意义。

一、犯罪未遂的基本概念及其地位

1、犯罪未遂之基本概念

深入研究犯罪未遂这一犯罪形态的相关问题应当首先明确其基本概念，科学分析其概念组成要素间的逻辑联系，以进一步揭示其深层内涵与特征。

关于“犯罪未遂”的概念问题，在世界刑法学界主要存在两种概念模式，即以德国为代表的“德国概念模式”和以法国为代表的“法国概念模式”。

德国刑法典（1998年）第22条规定：

“行为人已直接实施犯罪，而未发生行为人所预期的结果的，是未遂犯。

”对这一规定进行简单的逻辑分解即可得出“德国概念模式”采用的是“着手实行+未得逞”这一双要素概念构成，这主要和其大多将犯罪中止纳入犯罪未遂之列的刑事立法理念有关。

法国刑法典（1994年生效）第121-5条规定：

“已着手实行犯罪，仅仅由于罪犯意志以外的情事而中止或未能得逞，即构成犯罪未遂。

”同样对这一规定进行概括分析，其结果就是“法国概念模式”对犯罪未遂的界定是通过“着手实行+行为人意志以外之原因+未得逞”这种三要素限定模式实现的，这也表明其将犯罪未遂同犯罪中止进行了较为明确地区分，通过横向比较，我们不难看出我国对“犯罪未遂”的界定属于“法国概念模式”。

其实不同的概念构成模式反映出了不同国家的刑事法治理念，选择何种方式界定“犯罪未遂”以及对“犯罪未遂”概念范围的认识都受到各国具体经济社会现实的影响，科学、合理的界定“犯罪未遂”的基本概念及其范围对于实现司法公正、维护法律权威具有基础性意义。

理论概念的得出都是在对法律条文进行科学分析基础上逻辑推理的结果。

我国刑法第23条第1款规定：

“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

”我国刑法学界在对此法律条文进行合理、深入的逻辑分析基础上，充分借鉴西方先进理念，归纳出通行概念，即：

犯罪未遂是指已着手具体犯罪构成的实行行为，由于犯罪分子意志以外之原因而未能完成犯罪的一种故意犯罪停止形态。

这一概念较为明确地反映出我国在刑事理论及立法中所选择的一种概念构成模式，即“犯罪未遂”之概念由“已着手实施实行行为”、“犯罪分子意志以外之原因”和“未能达到完成状态或者说未得逞”三部分有机组成，这三个部分紧密联系，不可分割，是一个辩证统一的逻辑整体。

2、犯罪未遂之地位

故意犯罪是具有动态发展过程的犯罪形态，在其正常发展过程中，会有各种主客观因素对其发展方向产生影响，由于不同主客观因素的作用力不同，因此在故意犯罪整个动态过程中会呈现出不同的具体的犯罪形态。

根据世界刑法学界较为通行的动态划分理论，如果对犯罪发展的阻碍作用较小，使得故意犯罪得以按照正常的发展规律达到完成，此时即出现了犯罪既遂形态；

如果在行为人为实施犯罪进行必要准备之时由于非行为人自愿性的各种主客观因素的阻却，而使得故意犯罪未能进入实行阶段即告终结，即出现了犯罪预备形态；

在由预备阶段跨入实行阶段之后，由于非行为人自愿性的各种主客观因素之影响，故意犯罪未能臻于完成的，即被界定为犯罪未遂；

如果在此阶段由于行为人自身意志性、自愿性放弃继续实施实行行为，使得故意犯罪实现终结的，则呈现出犯罪中止形态。

在对整个故意犯罪动态过程进行形态分割中，犯罪未遂的有效认定对于准确界定预备阶段与实行阶段、明确区分未遂与中止以及正确划定未遂与既遂都具有决定性的意义，没有对实行行为“着手”的准确认定就无法寻找到犯罪预备阶段同实行阶段的逻辑连接点，也就无法区分犯罪预备和犯罪未遂，同样，倘若不探明“意志以外之原因”的范围，就无法准确区分犯罪未遂与犯罪中止，而“未得逞”之认定则影响着既未遂的有效区分，同时理论上对犯罪未遂的深入研究和科学界定是司法实务中公正司法、保障人权、维护法治的重要保障。

由此可见，犯罪未遂问题在整个故意犯罪理论中具有十分重要的意义。

二、犯罪未遂的基本特征及其认定

通过上文对犯罪未遂基本概念的简单阐述，犯罪未遂这一重要的故意犯罪停止形态的特征主要表现在：

1、已着手实行犯罪

着手实行犯罪从字面上分析即实行行为的开始实施，关于如何判定“着手实行犯罪”在世界刑法学界主要存在四种理论主张，即：

（1）主观说：

此理论主张行为人意思之危险性或者说是犯罪意思被发现时即为着手。

根据主观说，当已经完成的行为能够表明行为人具有最终实施特定犯罪之意志时即可宣告“着手实行犯罪”成立。

这种学说表现出了很强的对于主观因素的倾向性，即其侧重行为人的危险性格，而预备和未遂都会表现出行为人性格上的反社会性，这就使实行行为丧失了区分二者的功能。

（2）形式的客观说：

此说主张着手以实施部分具体犯罪构成要件之行为为判断基准。

形式的客观说表现出一定程度的明确性缺失，其判断标准中“部分构成要件行为”在量上会给司法实践带来较大的判定难度，这也有违罪刑法定原则对于明确性的要求。

（3）实质的客观说：

这一学说具体表现为实质的行为说和实质的结果说，前者以具有实现犯罪现实危险性的行为之实施来判定“着手”，后者则把侵害法益的危险性达到具体程度作为标准。

（4）折衷说：

这一学说强调以行为人的全部犯罪计划为基点判断其侵害法益的危险性是否迫切。

但对于此学说来讲，基于目前刑事侦查及证据搜集水平，最终定罪量刑所依据的“客观事实”也仅仅是能够确证行为人罪行的主要犯罪事实，而对于“行为人之全部犯罪计划”、“危险性的迫切程度”在司法实践中都仍存在确证困难。

以上理论观点都各有优劣，以犯罪未遂的深刻内涵为基点来分析，“着手实行犯罪”体现了犯罪构成之主客观要件的有机统一。

主观上是行为人追求法定危害结果的意志通过实行行为开始充分展现，客观上行为人已将符合具体犯罪构成客观方面的行为付诸实践，使得受刑法所保护的法益受到现实威胁。

“着手实行犯罪”既使犯罪意图外化为对现实法益产生迫切威胁的犯罪行为，同时也使犯意向着更高更深的层次发展，因此，判断“着手实行犯罪”应坚持主客观相统一的原则，有机融合行为人主观追求与客观上行为自身性质两个方面，即其较为合理的内涵为“已经开始实施可能直接导致行为人主观追求、行为自身性质所决定的法定实害结果发生的行为”。

2、由于犯罪分子意志以外之原因

人的意识、意志并不是消极被动的，而是具有相对的自觉能动性。

首先其作为心理现象，必然由客观现实所决定，是对客观现实的反映；

其次，人的行为，包括一切犯罪行为，都是由人的意识、意志支配的，是意识和意志的客观外化。

人的行为是个人意识、意志自由选择的外在表现和结果。

故意犯罪在进行过程中由于出现了足以阻却犯罪分子继续施害的主客观因素，使得行为人在非自愿性意志支配下被迫停止犯罪行为，即出现了犯罪未遂形态。

对于“意志以外的原因”及其作用对象，徐逸仁教授认为是违背犯罪分子的意志而被迫未能得逞的一切主客观因素，其以犯罪行为为作用对象，以障碍性及被迫性为其特征。

赵秉志教授认为，“意志以外的原因”是行为人犯罪意志和不犯罪意志以外的原因，是对犯罪意志具有足够阻碍作用的原因，其作用对象是在犯罪意志及其支配下的犯罪活动。

笔者认为“意志以外的原因”的重点可能集中在两个方面，其一是意志以外之原因存在于犯罪分子整体正常意志以外，整体正常意志包括其犯罪意志，也包括其不犯罪意志；

其二是意志以外之原因的阻却力需达到能够使行为人被迫放弃继续施害的程度。

3、未能完成犯罪或未得逞

“犯罪未得逞”在我国刑法理论中作为区分犯罪既遂与犯罪未遂的关键性因素，对其内涵的准确界定对于刑法总则中相关立法精神的贯彻落实和司法实践中定罪量刑之科学性的提升都具有十分重要的意义。

纵观我国刑法学界，对于“犯罪未得逞”的概念认识未能趋于统一，学者们各有所见，主要集中在以下几种观点：

（1）犯罪目的说

此学说更多的侧重于犯罪分子的主观意向，其主张以犯罪目的达到与否来判定犯罪得逞与否，按照犯罪目的说的定义模式，所谓“犯罪未得逞”就是指犯罪分子的犯罪目的没有达到，而一旦实现了犯罪目的即跨越到了犯罪既遂形态。

不可否认的是任何犯罪行为都是在犯罪分子主观意志支配下实施的，都包含有主观性因素，但根据唯物辩证法原理来分析，犯罪行为不可能是纯主观性的，它同样受到客观实际的影响，或者说犯罪行为除了主观因素外还应包含其他因素，因此断定犯罪是否得逞不应仅将焦点集中在犯罪行为是否得以按照犯罪目的顺利完成，还应加入对其他因素的考量。

此外，在刑法规定以犯罪行为完成、以发生法定危险状态等为既遂标准的犯罪中，并不一定能够满足犯罪分子目的之实现即可以达到既遂，这就与犯罪目的说产生矛盾，因此，此学说并不可取。

（2）犯罪结果说

这一学说所提出的主张是要以法律规定的犯罪结果的发生与否来区分犯罪是否得逞，即其主张法定犯罪结果之发生与否是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的标志。

这种理论的侧重点倾向于客观的危害结果，但根据国际通行的刑法理论，危害结果并不是一切犯罪完成的必备要素，作为适用于一切具备既未遂之分的犯罪的既未遂判定标准应该在深刻理解犯罪未遂与犯罪既遂内涵基础上归纳总结出能够区分犯罪未遂与犯罪既遂的犯罪，在对这些犯罪类型逐一分析，分别确定出每一类犯罪区分既未遂的具体标准，然后再对各具体标准进行深入剖析，最终确定能够适用各类存在既未遂的犯罪的犯罪未遂与犯罪既遂界定的概括性、普适性标准。

按照目前世界刑法学界较为盛行的观点来看，犯罪未遂基本上仅能在直接故意犯罪中寻找到存在空间，因此，既未遂判定标准应从直接故意犯罪中分析得出。

通览直接故意犯罪，其中除了分别以法定犯罪结果之发生、法定犯罪行为之完成及法定客观危险状态之具备为既遂标志的三类犯罪之外，其他犯罪均不存在犯罪既遂未遂之分，可见，仅以犯罪结果来判定犯罪是否得逞进而区分犯罪既遂未遂存在明显不足，应当对以上三类犯罪进行综合分析来得出相对普适性的判定标准。

（3）构成要件齐备说

这种观点倡导以具体犯罪构成要件的全部具备与否来判定犯罪是否得逞的标准。

通过上文的分析可以看出，这种观点的得出基本上是建立在对直接故意犯罪中三类存在既未遂区分的犯罪类型深入分析的基础上的，无论是法定危害结果亦或是特定危险状态都是法律规定的具体犯罪构成的要件要素，“构成要件齐备说”较为全面的考量了各种影响因素，坚持主客观相统一的原则，能够将上述三类犯罪的既遂与未遂形态较为明确地区分开来，因此是目前较为通行的一种观点。

通过对犯罪未遂基本特征的深层把握，进行合理分析综合，能够对犯罪未遂的理论内涵有一个更为全面的理解，同时对于进一步分析犯罪未遂的分类及其处罚根据都大有裨益。

三、犯罪未遂之类型划分

以犯罪未遂的基本概念为基础，在全面把握其重要特征的前提下，根据不同的标准，国内外刑法学界将犯罪未遂进行了更为细致的类型划分，以期对其进行更深度的理论探索与发掘，具体表现在：

1、实行终了之未遂与未实行终了之未遂

基于犯罪分子特定犯罪目的而付诸实施的犯罪行为在实行程度上总会具有一定的衡量终值，依据犯罪行为的实行程度亦即行为人实施犯罪行为所预期