最高院建设工程施工合同司法解释第四条违法转包分包合同的处理原则Word文档格式.docx
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承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
[条文主旨]
本条规定具有两方面内容：
一是承包人非法转包、违法分包建设工程或者不具有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同违反《建筑法》的强制性规定无效；
二是将当事人依据上述无效合同取得的利益确定为非法所得，依据《民法通则》第一百三十四条第三款：
“人民法院审理民事案件时，可以收缴当事人进行非法活动的财物和非法所得”的规定，由人民法院采取民事制裁措施，对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益予以收缴。
[理解与适用]
一、起草背景
《建筑法》从规范建筑业市场，保证建设工程质量的目的出发，明确规定禁止承包人非法转包、违法分包建设工程。
禁止未取得资质等级证书的企业承揽工程。
但在建筑业市场中，承包人为追求不正当利益，将承包的建设工程非法转包、违法分包。
无资质的施工企业为承揽工程，常常通过各种形式使用法定资质建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同。
上述违法行为，一方面导致建筑业市场承、发包行为不规范，竞争无序，扰乱建筑业市场的正常运转，另一方面直接导致建筑工程质量缺陷，建设工程发生安全事故，危及人民生命及财产安全，扰乱社会安定。
但法律对承包人转包、违法分包建设工程的合同是否无效，没有明确的法律规定，人民法院对如何适用法律认定此类合同效力理解不同，导致对此类合同效力认定上的不同。
人民法院对合同性质认定的不一致，使案件审判达不到良好的社会效果，同时不利于制裁民事违法行为，进而达到规范建筑业市场的目的。
故而，本条中明确规定，承包人非法转包、违法分包的建设工程施工合同无效无效。
本解释第一条规定五种无效合同，这五种合同基本涉及发包人与承包人之间的法律关系，但本条中规定的无效合同涉及发包人与承包人之间的建筑工程承包合同关系，承包人因法转包、违法分包与实际承包人之间的建设工程承包合同关系，发包人与工程实际承包人之间的关系三方当事人之间的法律关系，故承包人非法分包、违法转包合同无效没有在解释第一条中规定，而是在本条中予以规定。
本解释第一条对没有资质的实际施工人借用有资质施工企业名义签订的合同无效已作出规定，本条再次重申，主要考虑到本条中规定了对非法所得予以收缴，而没有资质建筑施工企业借用有资质施工企业名义签订合同取得利益，也在本条予以收缴的范围之中，且在认定没有资质建筑施工企业的非法所得时，同样涉及发包人、承包人与被使用资质企业三方之间的法律关系。
故本条在体例上将承包人分包、违法转包合同无效独立于第一条之外，并与无资质实际施工人借用有资质建筑施工企业名义承揽工程的无效合同并在一起，作为本条下面收缴规定的对象，对于承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利润，没有资质的施工人通过借用有资质建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同获取的利益，是否应认定为非法所得并于以收缴，各地人民法院掌握的原则不一致。
有的人民法院积极采取收缴措施，对于当事人基于违反法律强制性规定签订的建设工程施工合同在认定合同无效的前提下，都适用收缴的民事制裁措施。
有的法院则不主张采用收缴这种民事制裁措施。
在案件审理中，基本不予采用收缴这一民事制裁措施。
综合人民法院的审判实践，在1995年以前，各地人民法院在审理案件中，对于当事人进行非法活动的非法所得，一般采取收缴的民事制裁措施。
在1995年至2000年，对于非法所得，有的人民法院采取收缴措施，有的法院不予收缴。
2000年以后，人民法院在审判中逐渐淡化对当事人非法所得采用收缴措施的。
在司法解释征求建议中，各级人民法院建议将当事人依据上述合同取得的利益认定为非法所得，由人民法院依据《民法通则》的规定，予以收缴。
理由是，有人民法院采取收缴这种民事制裁措施，一方面可以起到打击违法行为，规范经营活动的目的，另一方面可以平衡当事人之间的利益关系，有利于案件审判达到较好的社会效果。
社会各界也积极呼吁本司法解释当中对于收缴非法所得作出规定，以规范建筑业市场的经营活动，建设行政部门对于该观点予以支持，本司法解释采纳各界意见，明确承包人转包、违法分包建设工程取得的利益，出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益确定为非法所得，由人民法院依据《民法通则》第一百三十四条的规定，采取民事制裁措施，对当事人已经取得的非法所得予以收缴。
二、讨论中的意见
对于承包人非法转包、违法分包建设工程的合同无效，在司法解释征求意见当中，基本取得一致的意见。
对于在建设工程施工合同纠纷中，是否可以依据《民法通则》第一百三十四条规定对非法所得予以收缴。
在起草初期，我们一直主张减少和避免适用收缴民事制裁措施，对违法行为由行政机关依照行政法规范作行政处罚。
基于此种考虑，在本解释草拟稿中没有作出收缴规定。
以后，解释稿在《人民法院网》、《人民法院报》上征求社会各界意见以及召开座谈会听取各级法院、建设部等单位意见时，一致意见认为人民法院对非法所得应予收缴，并建议增加相应条款。
我们采纳了各方面对于在本司法解释中增加对非法所得予以收缴的意见，主要理由是：
（1）、将当事人依据本条规定的无效合同取得的利益，确定为非法所得并采用民事制裁措施予以收缴，有充分的法律依据。
按照《民法通则）规定的精神，非法所得应是指当事人从事违反法律、行政法规强制性规定的民事行为所取得的财产。
《建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
第二十八条明确规定，禁止承包单位违法转包、肢解分包。
第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
《建筑法》的上述三个条款属于强制性条款，当事人在建设施工合同中出现上述违反《建筑法》强制性规定的情形，就可以依照《民法通则》和《合同法》的规定，确定合同无效。
《建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款。
第六十七条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反《建筑法》规定进行分包的，责令改正，投收违法所得，并处罚款。
《建筑法》通过上述两个条款，对建筑施工企业出借资质证书、转让资质证书取得的利益，承包单位违法分包、转包取得的利益确定为非法所得，由建设行政主管部门或者有关部门依据行政职权采取没收非法所得的行政制裁措施。
在《建筑法》中，已经明确将本条司法解释中涉及的三种行为确定为违法行政法规禁止性规定的行为，并将所得认定为非法所得，行政机关依照职权可以予以收缴。
《建筑法》作为规范建筑行业的法律，具有公法的性质，按照公法优于私法的原则，我们首先可以根据《建筑法》的规定，将承包人分包，违法转包建设工程取得的利益，不具有资质的施工人通过借用具有资质施工企业名义签订建设工程施工合同取得的利益，具有资质施工企业出借资质取得的利益确定为非法所得。
然后按照《民法通则》第一百三十四条：
“人民法院审理民事案件，收缴当事人进行非法活动的财物和非法所得”的规定，对当事人的上述非法所得予以收缴。
（2）、对这几种合同非法所得进行收缴，有利于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。
我们开始考虑只在第三人借用具有法定资质的建设施工企业名义与发包人订立的合同无效，人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定收缴建设施工企业出借法定资质的非法所得。
后在讨论中，又增加为现在的三种合同，之所以增加收缴非法所得适用范围，主要考虑在违法分包、转包建设工程中，合同当事人以管理费等名目收取的非法所得，如不收缴，对这部分利益不论作何种处理都很难平衡当事人利益。
具体讲，订立转包合同后，转包人收取了转承包人交纳的管理费；
如将此款全部判归转承包人，那么转承包人因签订无效合同而获得全部合同利益，与有效合同处理结果一样；
如作出这样的判决，显然与现行法规定不符；
如将这部分费用全部或者部分判归转包人，由于转包人未实际施工，只因签订违法转包合同而获取利益，也不符合法律规定。
人民法院对非法所得予以收缴，可以在合同被认定无效后平衡当事人利益。
同时在审理案件中及时作出收缴措施，有利于打击建筑业市场的违法行为，进而规范建筑业市场的经营行为。
我们在审判实践中出现过这样的做法，即人民法院不采取收缴措施，而是向建设行政主管部门发出司法建议，建议建设行政主管部门对当事人的非法所得予以收缴。
这种作法的弊端是，建设行政主管部门在收到人民法院司法建议书后，可能由于某些方面的原因，不对违法活动者取得的非法利益采取收缴措施，这样，不利于打击建筑业市场中的违法活动。
且人民法院采取收缴的制裁措施，是事中制裁，制裁起到的社会效果较好，能够通过制裁违法行为，起到预防违法行为产生的作用。
而建设行政主管部门按照人民法院司法建议中确定的事实对当事人采取的制裁措施是一种事后制裁，其取得的社会效果不如事中制裁得到的社会效果好。
且因是事后制裁，可能收缴措施得不到执行，这样制裁措施的采用就达不到一定的社会效果。
这也是建设行政部门主张人民法院在案件审理时，对当事人依据本条规定的无效合同取得的非法利益予以收缴的原因。
三、审判实践中对于收缴非法所得的具体做法
我国《民法通则》第一百三十四条规定人民法院在审理案件时，可以对当事人进行非法活动的非法所得予以收缴。
对于在审判实践中如何贯彻和执行上述法律规定，审判实务界一直存在争议，并存在不同的观点：
第一种观点认为，人民法院在审理案件时，应当对当事人进行违法活动时约定取得的财产和已经取得的财产均予以收缴。
理由是，当事人履行违反法律禁止性规定的合同所取得财产，应认定为非法所得，予以收缴。
《民法通则》规定的非法所得，应当包括已经取得和约定取得两种形式，按照法律规定的本意，应对约定取得和实际取得的财产一并适用收缴。
这一观点曾被最高法院的相关司法解释采纳。
最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定，关于联营合同中的保底条款问题：
企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。
除本金可返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。
第二种观点认为，行政法律规范中将收缴非法所得确定为一种行政职能，由行政部门依法予以行使。
人民法院在审理民事案件时，不宜替代行政部门的职能，行使收缴权。
这种观点在审判实践中也曾被采纳，有些判例中，对于下级法院作出的收缴制裁决定，当事人向上一级人民法院提出复议申请，上级法院有根据上述观点，撤销下级法院收缴决定的复议决定。
第三种观点认为，《民法通则》规定的非法所得，应是指已经实际取得的财产，对于当事人约定取得但没有取得的财产，不宜认定为非法所得予以收缴。
最高法院在具体的案例中体现了该种观点。
四川省高级人民法院在审理眉山分公司与李明建设工程施工合同纠纷一案时查明，李明个人不具有建筑施工资质条件，却于1998年8月23日与眉山分公司签订了“分包协议”，以个人名义承揽建设工程，违反了《建筑法》的禁止性规定，李明和眉山分公司所签“分包协议”无效，其工程付款
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