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跨境数字贸易中的本地化要求与审查措施

作者：

黄毓智

来源：

《经营管理者·中旬刊》2017年第04期

摘要：

随着信息技术的发展，数字贸易体量不断增加，在国际经贸谈判中也成为焦点之一。

因各国信息产业发展不平衡和数字产品的文化属性等原因，美欧都在借助自由贸易协定谈判推动符合自身利益的数字贸易标准。

在这种情况下，本地化要求和审查措施，一方面被认为是阻碍数字贸易自由化的贸易壁垒，一方面被广泛作为公共政策使用。

在目前国际贸易规则下，完善相关国内立法和加强对国际规则的理解与运用，为本地化要求和审查政策正名，更有利于我国数字产业的发展。

关键词：

数字贸易自由贸易协定本地化要求审查措施

数字贸易，指数字产品的跨境在线交易，是随着信息技术的发展而出现的一种新的交易方式。

在传统贸易流程中，数字产品的贸易需要依附于载体，如光盘、闪存等介质，通过载体的贸易来完成数字产品的贸易。

随着互联网高速发展，数字产品已经可以通过在线传输直接到达购买者的私人设备中，而不需要依靠载体的运输。

目前，在线传输已经成为数字产品跨境交易的主流方式。

一、数字贸易的性质与特殊贸易壁垒

早在20世纪末，数字贸易就受到美欧发达国家的重视，WTO也于1998年启动相关工作计划。

在相关法律法规制定、国际协议谈判的过程中，首要问题是数字贸易的性质问题，这直接决定了该类贸易应适用哪一种国际贸易规则。

1.数字产品与数字服务。

数字贸易究竟应该认定为货物贸易还是服务贸易？

作为一种新兴的贸易方式，数字贸易实际上兼具货物贸易有服务贸易的性质。

一般认为，可以将数字贸易进一步划分为数字产品贸易和数字服务，美国将这一分类更细分为：

1.1数字传输内容，包括音乐、游戏软件、影像、电子书；

1.2社交媒体；

1.3搜索引擎；

1.4其他数字产品和服务，包括软件服务、数据云传输及云存储、电子通讯、云计算服务。

按这一分类标准，第一类产品性质争议较大，而后三类则普遍被认为更符合服务贸易的特点。

但在目前的国际实践中，均未将这几类数字贸易方式区别对待，而是将其纳入同一框架内。

2.数字贸易中的特殊贸易壁垒。

数字贸易中的本地化要求指各国采取或制定措施，以保护隐私或者维护系统安全等理由，要求所有的公司必须按照政策规定将数据服务器本地化。

同时在某些案例中，政府在执行法律时，明确要求公司使用特定比例的本地数据输入或者本地数据内容。

一些国家根据金融或者商业信息位置或知识产权创建或注册地，歧视产品、服务商，制定有利于本地服务器或者提供商的政策，应用政府釆购或者公共采购支持本国数字产业。

审查措施则是指对互联网内容和平台的审查。

为了限制其他国际数字贸易提供商，支持本地企业，政府利用如执法、网络安全和消费者保护等合法政策目标的借口，选择性地使用过滤机制降低服务，有时候甚至是彻底阻断和过滤互联网平台和内容，成为许多数字贸易的最直接障碍。

针对本地化要求与审查措施，以推动数字贸易自由化为目标的许多自由贸易协定都会加入相关条款。

以美国为例，其在签订多边贸易协定中，针对贸易壁垒往往会加入以下条款：

2.1暂时对数字传输免收关税；

2.2非歧视原则，包括最惠国待遇、国民待遇原则以及不因为商品或服务的数字属性而予以特殊对待（技术中立原则）；

2.3数据隐私和数据跨境流动要求；

2.4禁止本地化要求；

2.5对电子商务网络的接入和使用不得加以限制。

数字产品跨境传输通过互联网在线完成，对其征收关税在实践中可操作性较低，本地化要求与审查措施反而更为重要。

其一方面往往是政府为了保护本国文化产业或互联网产业而施行的，有一定的公共目的性质；另一方面，又对数字贸易设置了一系列门槛，属于数字贸易的特殊贸易壁垒。

二、我国对数字贸易本地化要求与审查措施的法律规定

1.本地化要求。

其实，本地化要求在数字贸易领域近年来才逐渐受到重点关注。

2013年

“棱镜门”被披露之后，全球范围内掀起了一股“数据本地化”（DataLocalization）的浪潮，包括俄罗斯、澳大利亚、巴西、印度、欧盟等国家和地区纷纷出台不同的立法和政策，限制本国全部或某些数据向境外传输。

就我国而言，目前关于数据本地化的政策有：

而且目前关于网络安全的新立法也已经颁布，2016年11月7日，第十二届人大常委会第

二十四次会议通过了《中华人民共和国网络安全法》，该法将于2017年6月1日起施行。

其中，对于数据本地化规定在第三十七条：

“关键信息基础设施的运营者在中华人民共和国境内

运营中收集和产生的个人信息和重要数据应当在境内存储。

因业务需要，确需向境外提供的，应当按照国家网信部门会同国务院有关部门制定的办法进行安全评估；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

”根据《网络安全法》第三十一条，该法规定的关键信息基础设施，是指涉及公共通信和信息服务、能源、交通、水利、金融、公共服务、电子政务等重要行业和领域，以及其他一旦遭到破坏、丧失功能或者数据泄露，可能严重危害国家安全、国计民生、公共利益的信息基础设施。

该项立法对于关键信息基础设施的界定较为模糊，且并未规定具体的安全评估办法，需要在后续的行政法规或部门规章制定中进一步进行详细规定。

2.审查措施。

就审查而言，我国有着较成熟的制度措施，涉及网络审查的法律法规包括2部专门性法律（《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》、《中华人民共和国电子签名法》）；互联网服务领域内容审查上以及准入方面的许多行政法规、部门规章和规范性文件。

从数字贸易角度来说，产品或服务提供商往往位于境外，不受准入规定限制，所受影响主要体现在内容审查上，具体措施包括以下几点：

2.1被称为“长城防火墙”（theGreatFirewall）的外国网络审查设施，包括IP地址上的网络屏蔽和关键词筛选过滤。

2.2对互联网服务提供者的管控，禁止上传或及时屏蔽下列信息，

（1）煽动抗拒、破坏宪法和法律、行政法规实施的；

（2）煽动颠覆国家政权，推翻社会主义制度的；（3）煽动分裂国家、破坏国家统一的；（4）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；（5）捏造或者歪曲事实，散布谣言，扰乱社会秩序的；（6）宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的；（7）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；（8）损害国家机关信誉的；（9）其他违反宪法和法律、行政法规的；（《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法（2011修订）》第五条）。

2.3通过大量人员对互联网内容进行人工筛查，包括政府专项部门人员审查以及互联网公司内部人员自我审查。

由于屏蔽与过滤涵盖所有境内互联网接入，对数字贸易影响极大，如将国外互联网服务提供商一分为二，一类可以到达中国大陆，另一类则不行。

前文也提到过，对于互联网内容管理的目的在于“维护公民权益、公共利益和国家安全”等公共利益，但涉及到数字贸易时，很容易被认定为贸易壁垒，引起国际争端。

三、我国在数字贸易领域面对的问题

1.WTO 规则的相关问题。

在WTO框架下，我国的本地化要求和审查措施面临的法律问题已经有学者进行了相关讨论。

就WTO争端解决相关实践来看，问题主要集中在GATS框架

下，包括我国的互联网审查措施是否会违反国民待遇、市场准入等相关义务，以及我国《服务贸易具体承诺减让表》（以下简称《减让表》）是否涵盖了数字贸易相关领域的问题。

首先，在审查措施方面，较为标志性的事件是2010年谷歌搜索服务退出大陆市场，这引发了关于中国互联网过滤审查制度是否违反WTO义务的讨论。

具体到谷歌事件，学者们普遍意见是互联网搜索服务适用GATS，中国并没有对该服务部门做出承诺，因而中国并不承担市场准入及国

民待遇的义务。

即使专家组认定搜索引擎服务属于其他中国做出具体承诺的服务部门，中国也可援引GATS第14条一般例外（“保护公共道德或维护公共秩序而必需”）进行抗辩。

其次，在《减让表》方，在美国赌博案和中国视听产品案中，专家组认为在技术中立原则前提下，当事国对数字渠道的特殊限制构成了对《减让表》承诺的违反。

这至少可以反映出以下两个问题：

（1）WTO成员对于市场准入的减让义务是由其《减让表》中的全部文字和描述以及对任何分类目录的任何明确参考共同决定的，对此，我国显然没有充分意识到《减让表》的作用和约束力。

（2）我国缺乏对WTO案例的研究，在“在线赌博案”中，技术中立原则的应用是美国败诉的关键原因之一，WTO争端解决机构对互联网服务的扩大化解释已初显端倪。

而在“视听产品案”审理的过程中，我国对于技术中立原则没有足够的研究和重视。

2.如何应对数字贸易规则发展。

目前，TPP协议前途未卜，TISA、TTIP谈判也停滞不

前，但这三个自由贸易协定仍一定程度上代表着对于下一代国际贸易法规则的重构。

我国也曾明确表示希望加入TPP和TISA谈判，但谈判主导者美国对中国加入谈判设置了极高的门槛，实质上是拒绝中国参与谈判。

贸易协定的谈判实际是贸易规则的制定，美国希望在相关谈判中占据主导地位，是为推行其主导的自由贸易规则。

在目前我国数字贸易产业发展较为落后的情况下，对数字贸易自由化应持谨慎态度。

虽然中国被排除在TPP之外，但可以预见的是，在

TISA与TTIP谈判中，由于欧洲在相关领域采取的“文化例外”原则，很难达成TPP标准的数字贸易自由化。

另一方面，虽然这三大协定被认为影响力较大，但并非就能完全取代现有的国际贸易规则。

此外，除了美国和日本，中国几乎和所有TPP国家都签了自由贸易协定，可以

说，中国完全有机会推动自己在数字贸易上的相关立场，一定程度上抵消美式高标准的影响。

四、可供借鉴的解决之道

1.重视双边、多边贸易协定谈判。

美国、欧盟在数字贸易多边谈判受阻后，都开始寻求以自由贸易协定推广其贸易规则，而在我国签订的自由贸易协定中对于数字贸易则没有足够的重视。

以中国与TPP三国澳大利亚、新西兰、新加坡签订的FTA为例，与新加坡、新西兰FTA中并无数字贸易相关条款，与澳大利亚的FTA中虽有电子商务章节，但主要内容只涉及关

税、电子签名、隐私保护等，对数字产品、数字贸易壁垒并无涉及。

近年来，电子商务及数字贸易在我国的迅速发展，中方在该议题下有着巨大的利益诉求。

在以后的双边、多边贸易协定谈判中，我国需要在结合国内产业现状的基础上，争取利用双边、多边自由贸易协定真正参与数字贸易国际规则的制定。

2.借鉴欧盟“文化例外”原则。

虽然我国数字产业发展极快，出现了许多规模较大、竞争力强的企业如阿里巴巴、百度、腾讯等，但其业务领域主要集中在社交媒体、搜索引擎等数字服务领域。

如果全面开放我国数字贸易市场，我国的数字产品很难与美、日等国竞争。

在这方面，我们可以借鉴欧盟的做法，采取类似“文化例外”的措施。

一个问题是，与欧盟不同，我国加入WTO文件的《减让表》明确承诺了对于视听服务部门的跨境交付和境外消费均不设市场准入限制，这也是我国在视听产品案中败诉的主要原因。

那么，如何才能有效利用文化例外原则保护数字产业呢？

同样以视听产品案为例，在该案中，我国援引了GATT公共道德例外条款作为抗辩理由。

虽然中国因为没能成功确立公共道德例外条款所要求的“必需”标准而败诉，但

上诉机构明确了《加入议定书》和《工作组报告书》可以援引GATT第20条公共道德例外的做法，为以后中国在面临类似诉请时提供了确定可以适用的抗辩事由。

这也为我国通过