征收权规划控制之道Word下载.docx

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此前，虽然已有部分学者注意到土地利用总体规划、城乡规划等国土空间规划在控制征收权滥用中的积极意义，主张通过公众参与的前移，以科学、民主的行政规划来维护征收的公益性，防止征收权滥用。

但总体上研究较为零散，限于对征收的规划控制的正当性基础的一般解释，以及对美国、荷兰等少数国家的比较法引介。

2021年《征收条例》在房屋征收决定中明确嵌入合规划性审查后，也未见关于第9条适用状况的实证研究。

总体来看，征收合规划性要件的行政法理、规划公益性与征收公益性的关系、规划控制的具体方式和限度等诸多基础性问题都尚待论证和阐释。

为此，本文致力于发展征收权的规划控制理论。

对制定法及其实践的初步考察显示，“四规划一计划”具有限制和规范征收权的制度潜能。

实践中，它们对征收权的控制是通过限制模式（以规划限制征收）和替代模式（以规划替代征收）来实现的。

其中，规划的限制功能并不局限于程序上的限制，还包括公共利益的判断。

替代模式也可进一步分为当然替代（适用于本来就不应当征收的情形）和选择替代（适用于规划优于征收的情形）。

更为广泛意义上，在征收案件“审理难”和人大监督又偏弱的现实状况下，通过规划控制征收权不仅具有技术上的可行性，还具有强化司法审查和地方人大建设的功能。

二、征收合规划性要件的法理阐释诚如上文所言，通过规划控制征收权具有制定法上的明确依据。

继《征收条例》第9条之后，20__年《土地管理法》第45条也完整引入合规划性要件，明确了“四规划一计划”对土地征收的拘束力。

那么，需要进一步追问的是，征收为什么应当符合规划？

从行政法理看，至少可以从两个角度加以证成。

（一）规划作为行政理性的制度性保障首先，规划有助于担保征收的公益性。

和征收权的法律控制一样，规划控制也是行政理性的制度性保障，有学者甚至称之为“建设法治国家的理性手段”。

究其原因，一方面，一个科学、民主和合法的规划的存在，可以减少政府以经济发展为借口，为纯粹的商业利益而滥用征收权；

另一方面，一个公众充分参与的规划程序，又可最

小化因征收而导致的政府公信力下降、社会不稳定因素增加和经济损害成本上升。

德国计划法上的“计划担保原则”理论即认为，一旦都市计划报核发布实施后，其内容即成为规划范围内“公共利益”之代名词，从而得作为后续征收措施之公共利益担保。

日本征收法上的“根据规划的公共性确保”理论的核心逻辑也是，城市规划自身的合理性保障了城市规划事业的公共性，进而担保了后续征收决定的公益性。

简言之，规划既有限制征收权的功能，还有担保征收公益性和提升征收决定合法性的功能。

其次，规划有助于维护行政一致性。

行政系统应具有整体一致性，我国宪法上确立的行政首长负责制和地方各级政府都服从国务院，即含维护民主政治责任和行政一体性的旨意。

具体到征收领域，规划作为维护行政一致性的重要工具，主要表现出三种意义上的一致性要求：

第一，横向一致性。

综合规划或专项规划通常是不同行政机关协商之后制定的（例如，城乡规划制定过程中需要征求发改委、自然资源等多个政府部门的意见），那么，规划一旦获得人大或政府批准，征收机关就不能无视该规划，而必须依据规划作出征收决定。

第二，空间一致性。

科层式的规划行政组织结构和一元多层次的规划体系，有利于保证征收的适用条件和程序在一国不同区域内不至于产生重大差异。

第三，时间一致性。

规划的跨期性（如城市总体规划的规划期限一般为20年），可以防止行政的多变性，确保同类征收事项在一个相对固定的时期内得到同等处理。

最后，规划有助于行政内部制约。

行政一体性的效率和责任考虑，并不意味着要放弃行政机关之间的分工与制约。

目前，我国行政管理体制改革的核心思路是建立健全决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制。

而在行政系统内部，规划位于上游的决策环节，征收则处于执行环节，运用规划控制征收权正是既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制的体现。

考虑到将“四规划一计划”批准权都收归人大既不现实也无必要，现阶段在行政内部推行规划批准权与征收决定权的职能分离，将“合规划性”作为征收决定的实质性合法要件和行政复议诉讼审查的内容之一，就更显必要。

这一行政组织内的制约与协调架构，由内而外地强化了征收决定的合法性和合理性。

（二）规划作为多元化的实质法规范规划一经批准公布，即发生规范之效力。

除法律有特别规定外，行政机关所为土地或房屋征收，自应符合规划。

由此延伸的一个核心问题便是：

规划的法律性质究竟为何？

在很长一段时间内，人们还是习惯把法律（law）和规划（planning）当作两个事物来看待。

的确，从形式上看，规划是由文本、图表或者技术参数组成的复杂规则体系，和经典的法律形象相差甚远；

然而从实质内容上看，规划又和法律一样，都是理性的表现形式。

它同样包括假定、处理、制裁等规范要素，具有时间、空间和对人的效力，也具有精确性、一致性和问题澄清的功能，尽管方式和法律有所不同。

所以行政实践中才流行一句话：

“规划的权威如同法的权威，违反规划等于违反法律。

”为说明规划的法律效力基础，学界有以下两种思路。

第一种思路是直接比照传统的行政法理论，认为“规划的法律性质可能是法律、法规和规章，也可能是其他规范性文件、行政规则，还可能是具体行政行为、事实行为。

”更进一步，有学者倾向于按照批准主体的行政级别来界定规划的效力位阶，认为国务院批复的城市总体规划为行政规章，省政府批复的县市的总体规划为行政规定。

此外，比较法上的观点也为这一思路提供了部分支撑。

例如，根据德国《建设法典》第10条第1款，营建规划是市镇制定的规章。

美国地方政府的分区规划（Zoning）也是不折不扣的州授权立法或地方自治规章。

第二种思路认为“传统行政法理论不能够完全适用于行政规划的证论与阐释”。

无论是作为抽象行政行为的行政规划还是具体行政行为的行政规划，都不能与传统行政法上的行政法规、规章、其他行政规范性文件和行政行为完全等同。

最高人民法院在“艾年俊诉黄石市政府规划行政批准案”中亦认为，“与行政规范性文件相类似，规划和规划批复同样具有不特定性和可反复适用性，但不能就此将规划和规划批复等同于行政规范性文件。

规划和规划批复之所以不可诉，在于它和行政规范性文件一样，都具有&

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普遍约束��，而不在于它必须是行政规范性文件本身。

”

实际上，这两种思路的分歧本质是对“法源”和“法规范”的概念分歧。

法源的概念强调“法的形式”，法规范则强调“法的内容”。

规划不是传统行政法的法源，但却是具有法律上拘束力的实质法规范。

因此，那种基于外观的形式判断法和规划的实质法规范性质是相抵牾的。

就我国征收中的“四规划一计划”而言，国民经济和社会发展规划和年度计划在性质上属于须经人大审议通过的纲要性立法，对征收机关具有法律上的拘束力。

土地利用总体规划、城乡总体规划的法律效力应区别看待，由于没有直接为相对人设定权利义务，一般不构成实质意义上的法规范，只在极少数情况下，才对私人具有拘束力。

具体来说，在城镇建设用地范围内，它没有直接效力，主要通过约束城乡规划而实现；

在范围外，它具有直接的对外法律效果。

城乡总体规划和详细规划的法律效力又有所不同，总体规划的强制性内容主要通过控制性详细规划来实施，而经依法批准的控制性详细规划是城乡建设和规划管理的直接依据，直接有对外的法律拘束力。

专项规划如环境保护规划、文物保护规划的情况则更为复杂，需要采用“是否具有法律上的拘束力标准”在个案中具体判断。

总之，无论是从官僚系统自我理性化、自我规制，还是从地方人大及其常委会行使重大事项决定权角度看，以规划控制征收权都有其坚实的法理基础。

它的价值在于：

一方面在行政内部嵌入一个管控装置，保障政府决策的诚信、一致性和可预期性；

另一方面在传统的“依法行政”之外，再加一道实质法控制机制&

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&

“依规划行政”，丰富政治和法律责任的实现方式。

三、规划作为征收的制度性限制对征收过程的传统分析，通常始于征收公告，终于补偿金发放完毕。

合规划性要件的引入，实际上向前拓展了征收权的事前控制理论，实现了公众和利益主体的提前参与。

从作用环节来看，规划对征收权的限制功能主要表现为目的限制和程序限制。

（一）目的限制虽然从表面上看，“规划与征收是两回事”，但它们却是“密切关联的两回事”，“土地/房屋的征收与否，早在政府制定城乡规划阶段，就已基本定下来了。

”以《征收条例》为例，房屋征收的公共利益要件实际上包含了“合法律性（第8条）+合规划性（第9条）”的复合结构。

实施房屋征收时，符合规划是符合公共利益的应有之义。

起草者在解释第九条的立法理由亦指出，合规划性要求是在第八条的基础上，“从另一个角度进一步明确征收房屋的前提和要求，目的在于既保证国民经济和社会发展需要正常的土地需求，又防止不当或过度地动用征收权，强调规划先行、规划民主”。

因此，是否符合“四规划一计划”都是作出房屋征收决定的法定事实基础。

如果其中任何一个规划不支持征收的公益性，或者作为证据提交的规划文本在制定程序上存在明显违法情形，那么该征收决定的合法性就令人生疑。

反过来说，符合规划也是征收符合公益目的最好的担保。

关于规划和征收之间的紧密关系，美国联邦最高法院在备受争议的凯洛（Kelo）案判决中也曾写道：

“经过公众参与的规划是一个宪法安全港，可以将不被允许的私益征收同正当的公益征收区分开来。

”史蒂文森大法官在该案判决意见中反复强调新伦敦市发展规划的详尽性和民主性，其潜台词在于：

“综合规划圈定了公共利益的范围，如果缺乏综合规划，征收的公益性难免令人生疑。

”而根据美国学者的统计，在凯洛案中，法院的多数意见使用“规划”一词多达40次，肯尼迪法官在协同意见中更是使用了将近50次。

由此可见，凯洛案的论证思路和德国法上的“计划担保原则”和日本法上的“根据规划的公共性确保”理论如出一辙。

不过，征收的“公共利益”程度和规划的“公共利益”程度并不能等同。

诚然，事先充分的规划参与赋予征收决定一定程度的合法性，或者说产生了征收法上的“预决效果”，但二者之间并不能简单划等号。

因为，规划面向的是不确定的未来，它的公益性要求相对“抽象且宽泛”；

而征收是直接针对当下的，它的公益性要求必须“具体且明确”。

举例来说，即使土地和房屋利用现状与规划不一致，权利人仍可照旧使用不动产，而为了实施城市规划，确需征收土地或房屋时，还要对具体建设项目再次进行个案判断。

其间的道理在于，控制性详细规划也只是标明了

某一地块的拟定用途，并不区分建造的是保障性住房还是高档商品房、公立学校还是私立学校。

因此，法院在审查具体建设项目的公益性时，“必须在初审程序中严格审查征收的一般条件&

特别是比计划法上的公众福祉之需要更为严格的征收法上的