指定居所监视居住实施问题的解释论分析Word格式文档下载.docx

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一、实施中的主要问题与困惑

　　根据《刑事诉讼法》第72、73条的规定，指定居所监视居住的适用对象，通俗地讲包括“无家可归”与“有家不让回”两类人。

“无家可归”的情形是指人民法院、人民检察院、公安机关在各自的办案环节上对于无固定住处的犯罪嫌疑人、被告人均可适用指定居所监视居住。

这是1996年刑事诉讼法修改时就作出的规定，⑵但由于指定居所监视居住成本高、执法风险大，人民检察院、人民法院在起诉、审判环节上基本不用。

适用该种情况指定居所监视居住最为频繁的是作为侦查机关的人民检察院、公安机关，这是本文研究对象的重点所在。

“有家不让回”的情形是指根据《刑事诉讼法》第73条的规定，除“无固定住处”的指定居所监视居住以外，对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，可以在指定的居所执行监视居住。

司法实践中，由于危害国家安全、恐怖活动犯罪的案件相对于贿赂犯罪案件而言总量低下，⑶指定居所监视居住的适用量相对有限，这类措施主要适用于第三类“特别重大贿赂犯罪”，后者也就自然成为理论界观察这一制度运行情况的主要样本。

从特别重大贿赂犯罪中指定居所监视居住的适用主体来看，虽然刑事诉讼法条文本身并未将其限定为人民检察院直接受理的特别重大贿赂犯罪案件，但由于相关法律解释的限缩规定，⑷执法实践中“特别重大贿赂犯罪”被限缩解释为检察机关立案侦查的贿赂犯罪案件。

检察机关适用指定居所监视居住过程中反映出来的问题与困惑主要包括以下几个方面：

（一）执法标准不统一、适用规范欠缺导致各地适用状况极不均衡　　新刑事诉讼法实施以来，各地检察机关适用指定居所监视居住的总体数量极不均衡，呈现出比较明显的两极分化趋势：

不少省市自治区检察机关一年只有数起案件适用，甚至个别省市自治区检察机关全年没有一例采取该措施的案件；

而另外少数省市自治区检察机关一年在数十起案件中采取了指定居所监视居住，个别省市自治区的适用率甚至达到全国总数的一半左右。

⑸比如2013年适用率较高的安徽省检察机关全年共对134人适用了指定居所监视居住，⑹占当年全省办理的贪污贿赂犯罪案件的8.5％左右。

同样是在2013年度，适用率偏低的某省前九个月，检察机关仅在18件案件当中使用了指定居所监视居住，占同期该省检察机关查办的贪污贿赂案件的2.26％。

⑺各省总体适用数量上的极度不均衡现象凸显出指定居所监视居住法律解释不充分所引发的执法标准不统一与执法失范。

（二）法律规定不知如何执行的问题十分突出　　《刑事诉讼法》第73条仅规定了不得采取指定居所监视居住的地点，即不得在羁押场所、专门的办案场所执行监视居住，对于可以执行监视居住的地点法律并未明确规定。

在适用指定居所监视居住的过程中，办案机关普遍反映不知道应当如何选择合法的执行地点，即使在已经适用了指定居所监视居住的案件中，执行地点的选择也五花八门、不一而足。

如下地点都曾作为指定居所监视居住的执行地点：

宾馆、酒店、独立的临时租用地点、检察机关自有场所、⑻检察机关购买的专用于指定居所监视居住的商品房，⑼个别检察机关也开始设立固定的指定居所监视居住地来执行这一措施。

⑽执行地点的分散化、多样化实际上反映出适用机关对于法律规定及司法解释规定的指定居所监视居住地点难以正确把握，因既要控制执法成本与风险，又要满足刑事诉讼法及司法解释对执行地点的基本要求，不少检察机关反映不知道应该如何选择执行地点。

随着执法实践的逐步探索，不少检察机关开始尝试建立专门的指定居所监视居住执行场所与设施，但由于法律规定与法律解释的阙如，这种专门的指定居所监视居住场所是否符合刑事诉讼法的精神，仍然存在较大争议，此种操作实践依然处于合法与违法的边缘地带踌躇不前。

　　（三）规避法律规定的情形具有普遍性　　关于指定居所监视居住，为防止其滥用，立法者在创设该项制度之初已经设计了不少程序机制，比如仅对三类特定犯罪增加规定可以因有碍侦查适用指定居所监视居住，且规定由办案机关的上级机关进行审批；

再比如将指定居所监视居住的决定权与执行权分离以实现相互监督与制衡等等。

三年来的司法实践表明，上述法律规定经常被故意规避，加强监督制衡以防范滥用的立法精神难以落实，突出表现在两个方面：

　　第一，适用对象与事由上，以“无固定住处”取代“三类犯罪有碍侦查”以规避适用对象与审批程序上的法律限制。

《刑事诉讼法》第73条规定“无固定住处”被解释为“在办案机关所在地的市、县内工作、生活的合法场所”⑾。

目前贪污贿赂犯罪案件普遍实行的异地指定管辖机制导致犯罪嫌疑人、被告人的办案地均不是原犯罪地与居住地，从而被动地普遍符合了“无固定住处”法律解释的规定。

通过扩大理解“无固定住处”的法律规定，办案机关规避了刑事诉讼法对指定居所监视居住适用对象、审批程序的限制，将指定居所监视居住扩大适用到特别重大贿赂犯罪之外的一般贿赂犯罪案件、贪污、挪用公款等所有检察机关负责侦查的职务犯罪案件，且自我决定自我实施，无需上级机关批准。

⑿比如安徽省检察机关2013年采取指定居所监视居住的案件中，适用于特别重大贿赂犯罪案件的只有44人，占总数的33.6％，其他近70％的比例为贪污、挪用公款和50万元以下的贿赂犯罪，均为异地查办，在办案地无固定住处作为适用理由。

⒀从全国的统计数据来看，2013年至2014年，检察机关以无固定住处为由采取指定居所监视居住的占到总数的50％。

⒁　　第二，从决定权与执行权分离的角度来看，《刑事诉讼法》第72条规定，指定居所监视居住的执行机关为公安机关，检察机关决定监视居住的案件应当由公安机关负责执行，决定机关与执行机关相分离的制度设计有助于防止办案机关滥用监视居住这一强制措施违法服务于案件办理，体现了权力之间的相互制约、相互监督。

但从实践执行的角度来看，这一法律规定基本上也处于空转状态：

在多数案件中，公安机关出具手续或派少量人员参与，主要由检察机关在公安机关的授权下执行监视居住。

⒂也有的地方主要做法是以检察机关的司法警察自行执行为主，辖区内的公安机关配合执行。

⒃2013年在东部沿海和中西部三个代表性省份的调研结果也显示，仅个别案件严格按照刑事诉讼法的规定，由公安机关单独执行指定居所监视居住。

⒄法律所规定的监视居住由公安机关执行只在极其例外的案件中才能得到不折不扣的实施，检察机关自行执行或者以检察机关为主的联合执行成为实践中法律运行的真实状态。

造成这一问题的主要原因是指定居所监视居住执行成本高、执法安全责任与风险大，公安机关普遍不愿、也无力执行数量如此众多的指定居所监视居住措施。

指定居所监视居住的执行时间往往较长，与拘留、逮捕的执行相比，需要耗费大量的警力，而拘留逮捕的执行只需抓捕犯罪嫌疑人并将其送至看守所执行，相对比较简便。

从执法的金钱成本来看，指定居所监视居住的场所费用、执行人员与被执行人员的生活费用、购买监控设备等花销都十分可观，而按照相关法律解释，办案机关或执行机关应当承担上述巨额费用。

⒅比如重庆市某检察院粗略统计，每个案件的平均办案成本为2.5万。

⒆某省2013年适用指定居所的案件中，每个案件的成本为10万至20万元不等。

⒇　　（四）法律滥用与异化现象突出、暴露出侵犯公民权利的重大风险　　检察机关自侦案件中指定居所监视居住的适用案件范围为《刑事诉讼法》第73条规定的“特别重大贿赂犯罪”，司法解释将其数额进一步细化规定为“涉嫌贿赂犯罪数额在50万以上，犯罪情节恶劣的”（21）。

司法实践中有的地方对“涉嫌贿赂犯罪数额50万以上”的适用条件作有利于侦查的扩大化理解，扩大为举报数额、供述数额、共同犯罪数额等。

（22）2013年安徽省检察机关适用指定居所监视居住的案件中，50万以上的案件仅占全部适用该措施案件的35.07％。

（23）对于一案多人、一人多案、共同犯罪或者个人犯罪与单位犯罪并存的案件，多数检察机关均将数额累加计算50万的贿赂犯罪数额标准，导致无形中降低了原定的适用标准。

（24）　　刑事诉讼法规定的指定居所监视居住是作为一种强制措施写在总则编中的“强制措施”一章当中，其本质是保障诉讼顺利进行的强制手段，并不具备侦查取证的相关功能。

长期以来在我国的刑事司法实践中，强制措施异化为取证手段的问题具有一定的普遍性，逮捕措施实体化、以捕代侦等现象是比较典型的表现，而指定居所监视居住在司法实践中的执行状况表明，其也未能幸免这一异化结局。

实践中有的检察机关将指定居所监视居住当作突破案件的手段，先适用指定居所监视居住，待突破口供后再报捕。

（25）比如安徽省检察机关2013年采取指定居所监视居住的134人当中，在办案目标实现后，指定居所监视居住变更为拘留的72人，变更为取保候审的36人，变更为逮捕的11人，仍在执行的15人。

（26）如果考虑到拘留是逮捕的前奏这一实践操作惯例的话，实际上该年度中先采取指定居所监视居住的犯罪嫌疑人中超过2／3的比率会最终转为逮捕。

江西省某市的调研数据也印证了上述判断，在该市办理的6人涉嫌特大贿赂案件中，6人在指定居所监视居住后都被转为逮捕，指定居所成为了逮捕的前置程序，事实上成为了充足逮捕条件的工具。

（27）指定居所监视居住后能否转捕，在实践中争议较大，存在允许转捕与不允许转捕两种截然对立的观点，（28）基层实务部门普遍感到进退两难，亟待进一步明晰法律内涵与规范依据。

　　指定居所监视居住异化为取证手段的另一表现与监视居住过程中的讯问地点有关，实践中有两种操作方式：

有的地方检察机关在指定居所监视居住场所内以谈话为名行讯问之实，一般没有正式的传唤手续，也不会进行同步录音录像，更不会向犯罪嫌疑人宣告相关的权利，不做笔录时，谈话时间、方式与内容较为恣意，犯罪嫌疑人往往会被“三班”、“四班”倒的当值检察官连续讯问，并要求写自述材料。

（29）而与之作法相反的地方检察机关则坚持刑事诉讼法并未授权指定居所监视居住的地点可以作为合法讯问地点，禁止侦查部门在指定居所监视居住地点进行讯问，实行住、审分离的原则，在专门的办案工作区进行询问并执行录音录像的规定。

（30）“住问合一”的作法事实上将指定居所监视居住作为了一种讯问措施，具有以押促侦的高强度审讯效果；

“住审分离”或者说“住问分离”似乎更符合刑事诉讼法对指定居所监视居住作为一种强制措施的定位，但执法规范依据仍有必要进一步明晰。

　　指定居所监视居住滥权的最大风险表现为该措施一旦超越法律的边界极有可能演化为变相羁押，甚至是高强度羁押，进而严重侵犯犯罪嫌疑人的一系列基本权利并滋生刑讯逼供等非法取证行为。

尽管《刑事诉讼法》第76条规定了监视居住的执行监督方法，但司法实践运行中，指定居所监视居住的执行方式经常演化为剥夺自由程度远甚于看守所羁押的高强度羁押。

在指定居所监视居住初期与突审期，根本无法确保犯罪嫌疑人具有正常的生活休息条件，同时从办案安全的角度出发，当值检察官一般不会允许犯罪嫌疑人自由行动，甚至每日的洗漱也受到限制。

（31）在东部沿海和中西部三个代表省份的调查研究也表明，指定居所监视居住实际执行过程中，几乎所有案件都采用的是贴身看护的方式。

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