行政诉讼指导司法考试拾遗之行政诉讼法Word下载.docx

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　　[例题：

刘某因不交纳乡政府非法征收的费用，被乡政府非法拘禁4天。

对此，刘某应通过何种途径请求国家赔偿?

　　A.必须先向乡政府请求国家赔偿，对乡政府的决定不服再向人民法院提起赔偿诉讼

　　B.可以在向县人民政府申请复议时一并提出赔偿请求

　　C.可以在向县人民法院提起行政诉讼时一并提出赔偿请求

　　D.可以先向乡政府请求赔偿，不服乡政府决定再向县人民政府申请复议

　　正确答案：

BC]

　　五、行政复议与行政诉讼在原则上差异：

（1）行政诉讼与行政复议共有的基本原则之一是不适用调解原则，见《行政诉讼法》第50条及原《行政复议条例》第8条规定：

“复议机关审理复议案件，不适用调解。

”《行政复议法》对此未明确，但作为一个原则是没有问题的。

（2）另一个共同的基本原则：

起诉、申请复议不停止具体行政行为的执行原则，见《行政诉讼法》第44条及《行政复议法》第21条规定：

诉讼期间，不停止具体行政行为的执行：

但

（一）被告认为需要停止执行的;

（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的;

（三）法律、法规规定停止执行的。

行政复议有下列情形之一的，可以停止执行：

（一）被申请人认为需要停止执行的;

（二）复议机关认为需要停止执行的;

（三）申请人申请停止执行，复议机关其要求合理裁决停止执行的;

（四）法律、法规和规章规定停止执行的。

　　（3）当然，两大制度中最重要的不同或差异在于审理的性质上。

行政诉讼的审理是合法性审查，见《行政诉讼法》第5条规定：

“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。

”而行政复议中的审查则既有合法性审查，又有适当性审查，见原《行政复议条例》第7条规定：

“复议机关依法对具体行政行为是否合法和适当进行审查。

”《行政复议法》对此未再明确规定，但其立法宗旨（第一条）所谓“防止和纠正违法的或者不正当的具体行政行为”，可以理解为继承了这一原则。

由此体现了行政诉讼与行政复议的功能及各自监督范围的广泛程度。

行政复议和行政诉讼活动共同适用的基本原则和规定有哪些?

　　A.不适用调解的规定

　　B.不停止具体行政行为执行的规定

　　C.合法性审查原则

　　D.适当性审查原则

AB.]

　　六、复议被申请人

　　被申请人是指作出被申请复议的具体行政行为的行政机关，其条件是：

（1）被申请人必须是行政主体，包括行政机关或法律、法规授权的组织;

（2）被申请人实施了被申请复议的具体行政行为。

　　确认被申请人主要有以下几种情形：

（1）作出具体行政行为的行政机关。

这是最一般情况;

（2）共同行为，由共同作出具体行政行为的行政机关作为共同被申请人;

　　（3）法律、法规授权的组织;

　　（4）行政委托行为。

由委托机关作被申请人;

　　（5）行政机关被撤销的。

由继续行使其职权的行政机关作被申请人;

如无继续行使其职权的行政机关，则由作出撤销决定的行政机关作被申请人;

[特别注意这一点：

与行政诉讼法和国家赔偿法的规定的区别。

《国家赔偿法》第7条第五款规定：

赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关;

没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。

与行政复议法规定相同。

《行政诉讼法》第25条第五款规定：

“行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。

”与行政复议规定不相同。

]

　　（6）派出组织。

派出组织包括派出机关和派出机构，县级以上人民政府依法设立的派出机关作出的具体行政行为，该派出机关是被申请人;

政府工作部门依法设立的派出机构所作出的具体行政行为，由设立该派出机构的政府工作部门作为被申请人。

但是如果法律、法规对派出机构有授权，该派出机构以自己的名义作出具体行政行为，则该派出机构为被申请人。

[注意：

派出机构必须可以作为行政主体，而派出机构则要视情况而定，如果被法律、法规授权并以自己名义作出具体行政行为则为行政主体，否则不具行政主体资格。

　　七、行政复议第三人：

　　复议第三人是指同申请行政复议的具体行政行为存利害关系，申请参加或者由复议机关通知参加的申请人与被申请人以外的其他公民、法人或者其他组织。

从法律、法规的规定和实践来看，第三人包括以下几种情况：

（1）在治安、食品卫生、药品管理等复议案件中，受处罚人作为申请人的，受害人作为第三人;

反之亦然;

（2）在食品卫生、药品管理等复议案件中，因产品质量受到处罚时，若销售者为申请人，通常生产厂家即为第三人;

　　（3）在不服行政裁决、行政确权的复议案件中被裁决、被确权的民事纠纷的一方当事人为审请人的，另一方当事人可作为第三人。

　　（4）两个或两个以上行政机关基于同一事实，针对同一的行政相对人作出互相矛盾的具体行政行为，相对人申请复议，作出具体行政行为的另一家行政机关可作为第三人。

[行政机关作为第三人的特例]

　　八、申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，也可以不提出行政赔偿请求;

但对于复议机关而言，无论申请人是否提出行政赔偿请求，对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。

　　换言之：

国家机关可以依职权直接在对具体行政行为复议时对符合国家赔偿规定的直接予以作出国家赔偿的决定。

　　九、行政复议机关与行政诉讼被告可以重合：

下列哪些情形下复议机关和行政诉讼的被告是重合的?

　　A.公安派出所作出劳动教养决定的

　　B.街道办事处向居民摊派管理费的

　　C.税务所未经税务局局长批准拍卖扣押的货物抵缴税款的

　　D.市政府打假办公室以自己的名义对企业给予没收企业营业执照处罚的

ABC，《行政复议法》第15条有明确的规定：

“对本法第十二条、第十三条、第十四条规定以外的其他行政机关、组织的具体行政行为不服的，按照下列规定申请行政复议：

（一）对县级以上的地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的，向设立该派出机关的人民政府申请行政复议;

（二）对政府工作部门依法设立的派出机构根据法律、法规和规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。

（三）对法律、法规和规章授权的组织的具体行政行为不服的，分别向直接主管该组织的行政机关或者该部门的本级人民政府申请行政复议。

”

　　选项A属于第二项或者第三项，对此虽有争议，但不影响本题的作答。

B属于第一项、C属于第二项。

　　至于D，其行为属于市政府的行为，不应由市政府作复议机关，因此，不属于正确答案。

　　十、复议机关改变原具体行政行为时由复议机关作被告的规定。

　　《行政复议法》第25条第2款对此作了原则性规定，行政诉讼法新解释第7条对此又作了进一步的说明，其中明确了：

（1）改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的;

（2）改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的;

　　（3）撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。

　　十一、税收行政行为的复议前置：

（1）关于税收征管方面发生争议的必须适用复议前置。

如果是对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的则不适用复议前置。

[根据《税收征管法》第五十六条?

纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照法律、行政法规的规定缴纳或者解缴税款及滞纳金，然后可以在收到税务机关填发的缴款凭证之日起六十日内向上一级税务机关申请复议。

上一级税务机关应当自收到复议申请之日起六十日内作出复议决定。

对复议决定不服的，可以在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。

/当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，可以在接到处罚通知之日起或者税务机关采取强制执行措施、税收保全措施之日起十五日内向作出处罚决定或者采取强制执行措施、税收保全措施的机关的上一级机关申请复议;

对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。

当事人也可以在接到处罚通知之日起或者税务机关采取强制执行措施、税收保全措施之日起十五日内直接向人民法院起诉。

复议和诉讼期间，强制执行措施和税收保全措施不停止执行。

杨某受某厂指派在本县范围内收购茶叶2万斤，厂方提供了介绍信、营业执照副本。

杨某收购后未向税务机关纳税。

县税务局知悉后即作出决定，杨某需缴纳增值税5000余元。

杨某不服，认为自己是接受某厂的指派，与该厂是委托关系，其税款应当由厂方缴纳。

县税务局未采纳杨某的意见，坚持要求杨某纳税。

在此情况下，杨某应当如何处理?

　　A.杨某可以直接向法院提起行政诉讼

　　B.杨某可以先提起复议，对复议决定不服再起诉

　　C.杨某必须先经过复议，不经复议不得起诉

　　D.杨某可在复议与诉讼之间任意选择

C.]

（2）自然资源的所有权或者使用权的确认行政行为的复议前置。

　　《行政复议法》第30条第一款规定：

“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议;

对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。

　　（3）治安管理处罚行政行为的复议前置。

　　《治安管理处罚条例》第三十九条被裁决受治安管理处罚的人或者被侵害人不服公安机关或者乡（镇）人民政府裁决的，在接到通知后五日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关在接到申诉后五日内作出裁决;

不服上一级公安机关裁决的，可以在接到通知后五日内向当地人民法院提起诉讼。

[特别注意：

并不是公安机关作出的所有的有关行政处罚决定都应该适用复议前置程序。

如留置盘问、收容遗送、扣押物品等则不适用。

只有根据该条例作出警告、罚款、拘留裁决时才可以适用复议前置。

　　十二、行政复议与行政诉讼在程序上的衔接。

从我国现行立法来看，二者衔接模式可分为以下几种情况：

　　第一，选择型。

即由公民、法人或者其他组织在行政复议与行政诉讼之间自由选择，在选择了行政复议后如对复议决定不服仍可以提起行政诉讼。

我国绝大多数法律、法规，包括列入司法考试范围的法律、法规大多是这样规定的。

这种模式坚持了司法最终裁决原则。

　　第二，选择兼终局型。

即由公民、法人或者其他组织自由选择行政复议与行政诉讼，但选择了行政复议后即不得再提起行政诉讼，如《公民出入境管理法》与《外国人出入境管理法》即是如此规定的。

该模式部分构成了司法最终裁决的例外。

第三，必经型。

即行政复议是行政诉讼的必经程序，又称复议先行（前置）。

公民、法人或者其他组织不服行政机关的具体行政行为，必须先向行政机关申请复议，如不服行政复议，再行起诉，未