民法小布丁系列144文档Word格式文档下载.docx

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”第5。

条:

“抵押权不得与债权分离而单独转让绒者作为其他债权的担保。

”第52条:

“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。

”第科条:

“质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。

”第88条:

“留置权因下列原因消灭

（一）债权消灭的;

……”

四民法小布丁系列之（四）:

三大请求权的关系

诸请求权中最重要的是前三个即物权请求权、债权请求权和占有保护请求权，三者之间有许多区别:

（1）发生的基础权利不同:

分别基于物权、债权与占有而生。

（2）权利主体不同:

分别是物权人、债权人占有人。

（3）与时效期间的适用关系不同:

物权请求权不适用诉讼时效期间与除斥期间，债权请求权适用诉讼时效期间，占有保护请求权中的占有物返还请求权适用除斥期间（《物权法》第245条第2款）。

（4）制度功能不同:

债权请求权的功能在于补偿债权所受到的损害，物权请求权、占有保护请求权在于回复到物权与占有被侵害前的状态。

抗辩权以请求权己经行使为前提。

未受矛的攻击自然无需挺盾。

如没有对方请求权的行使或对方的请求权不成立，抗辩权就没有必要行使。

如此说来，抗辩权的行使应有一定期限的限制，因为请求权是有时效限制的，作为其反面的抗辩权也应有期限限制，否则会使己经形成的法律关系处于不确定状态。

该期限可以法定，否则应推定为在合理期限内行使，逾期视为抗辩权丧失。

举例。

甲乙约定甲应于2月1号交货，乙收货后1个月内付款。

后甲按期交货，但在2月1}日即向乙提出当日付款的请求，此时乙无须行使先履行抗辩权，因为甲的请求权不成立;

如在3月1号以后，甲还未按期交货但也未向乙提出付款请求，乙也无须向甲提出先

履行抗辩权;

如此时乙要求甲交货，是行使请求权而非抗辩权。

抗辩权有别干否认权。

需要说明，抗辩权的作用在于“对抗”而非否认，所以抗辩权行使本身并不能导致他人的权利消灭。

抗辩权的行使，以请求权存在且提出请求为前提，这样一来，在他人未提出请求权之前自然无抗辩权适用的余地。

自然地，在权利己告消灭时也无需适用抗辩权。

如甲欠乙债，到期己偿还，后乙忘记己经偿还之事，再一次向甲请求偿还，

甲方自然可子以拒绝，否认其权利存在，这在性质上称为否认权，不属于抗辩权。

形成权，是权利人依自己单方意思表示使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。

本质上，形成权一经行使不需对方相应作出某种行为即可产生相应的效力。

举例。

使民事法律关系发生的:

法定代理人行使追认权，使被监护人的民事行为发生效力;

使民事法律关系变更的:

债务人行使选择权，使选择之债转为简单之债;

使民事法律关系消灭的:

合同当事人一方行

使解除权，导致合同终止。

债权人的撤销权是否为形成权的争议。

关于《合同法》第74~75条的合同保全中债权人撤销权的性质，有形成权说、请求权说、折中说、责任说、诉权说等多种学说。

存在争议。

通说认为:

“对于（合同保全中的）债权人的撤销权的性质，理论界的通说是折中说，也即该撤销权既非请求权，也非形成权，是一种具有综合性质的权利”。

这一说法的理论背景是理论

上对债权人撤销权的性质定位。

具体到《合同法》第74条，债权人行使撤销权的效力体现在两个方面:

一是使债务人与第三人的行为或者债务人的单方行为得以撤销;

二是请求法院执行债务人回归的财产以清偿债务。

前一种效力是形成权的效力体现，后一种效力则是请求权的效力体现。

这样，债权人撤销权并非单纯的形成权。

《合同法》规定的形成权汇总一览:

1.《合同法》第二章“合同的订立”有三个条文

（1）要约的撤回（第17条）;

（2）要约的撤销（

第18条）;

（3）承诺的撤回（第27条）。

以上三个形成权私下行使，无须通过诉讼。

2.《合同法》第三章“合同的效力”，有四个条文，

（1）第l47~48条:

限制行为能力人、无权代理人订立的效力待定合同中，法定代理人、被代理人的追认权、否认权以及相对人的撤销权，但相对人的催告权不属干形成权，因为催告行为不直接导致法律关系

的变动。

（2）第51条:

无权处分人订立的效力待定合同中，权利人的追认权。

以上三个条文的形成权的行使私下进行即可，不须通过诉讼。

（3）第54条:

可变更/撤销合同中，一方或者双方的变更、撤销权。

此项权利只能通过诉讼行使且有法定的除斥期间，不得私

下行使。

3.《合同法》第六章“合同权利义务的终止”有三个条文，

（1）单方解除权（第95条），权利人需要约定或者合理期间行使，对方有异议的可以在约定或者3个月内提起确认之诉;

（2）抵销权（第99条）。

（3）免除权（第105条，对干免除属干单方行为与否，存在争议，通说肯定之）。

以上三个形成权都可以私下行使，无须通过诉讼方式。

4.分则的规定。

“合同分则”编有很多关干各类合同变更、解除权等的具体规定，略之，此处只分析第十一章“赠与合同”中的两个撤销权:

（1）任意撤销权（第186条）;

（2）法定撤销权（第192~193条）。

以上两个撤销权都是私下行使（通知对方）即可，都有严格的法定除斥期}可。

五民法小布丁系列之（五）:

合同三义务之甄别

在合同法中，以义务基础不同，分为基本义务与附随义务。

基本义务，根据合同约定或者法律规定所产生的给付义务，包括主给付义务和从给付义务。

附随义务，是合同当事人依据诚实信用原则所产生的根据合同的性质、日的和交易习惯所应当承担的照顾义务、通知义务、协助义务等。

张三购买李四的名犬一只，双方为此签订合同。

卖方李四对张三负有三项义务:

交付名犬本身，交付与名犬身份相关的血统证、饲养许可证等，告知该名犬基子以往特殊疾病史而导致的特殊饮食禁忌，分属于主给付义务、从给付义务与附随义务。

六民法小布丁系列之6:

连带之债与按份之债

连带责任只在两种情况下成立一是法律的明确规定，如《侵权责任法》关于共同侵权情形下的连带责任的规定，二二是当事人双方的明确约定。

除此之外，不得认定为连带责任。

例1.北京甲厂和北京乙厂都需要柴油，两厂与锦州丙燃料公司签订了一份合同，约定锦州燃料公司在1个月内供给O号或10号柴油1000吨，每吨价格为1600元。

在柴油运到后，甲厂与乙厂再按4:

分配。

该合同之债是连带之债。

例2:

甲、乙与丙签订了一份购

销合同，约定丙供给甲、乙原油3000每吨价格为2500元，原油运到甲、乙所在地车站后，甲和乙按4：

6例分配并按该比例付款。

该合同之债是按份之

债。

想—想这两个例子的区别何在。

不真工巨连带责任，是指各债务人基于不同的发生

原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归子消灭，此时数个债务人之间所负的债务即为不真工三连带

责任。

生活中的现象很常见。

例1，甲委托乙保管一台彩电，乙在保管期间借给丙使用，丙使用时故意摔毁。

如此，乙对甲的违约损害赔偿责任与丙对甲的侵权损害赔责任，构成不真工三连带责任。

例2，甲有一台彩电，乙、丙二二人合谋将其摔毁，则乙丙构成连带责任。

八民法小布丁系列之（八）:

死者利益的保护

司法解释的立场。

最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（下称《精神损害赔偿解释》规定，自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，可以向法院起诉请求赔偿精神损害的:

（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉;

（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私;

（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。

需要明确的是，在程序上，自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害的，死者的配偶、父母和子女以及其他近亲属向法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女或者其他近亲属为原告，而不是列死者为原告。

在实体上，

原告获得的精神损害赔偿金归其所有，而不是作为死者的遗产处理。

可见，此处法律一方面强调保护特殊场合下的与死者相关的特殊利益，另一方面并不承认死者的民事主体资格地位。

九民法小布丁系列之（九）:

行为能力与责任能力

行为能力与责任能力不是一回事。

责任能力是对自己的过错行为承担责任的能力，包括侵权责任能力、违约责任能力及其它责任能力。

行为能力与责任能力联系密切，凡具有民事行为能力者，均具有责任能力，故通常情况下民事行为能力与侵权行为能力相一致，如完全行为能力人有侵权行为能力，可以独立承担侵权责任;

但有时又是不一致的，如依《民法通则》第1条，限制行为能力人在一定范围内享有民事行为能力，但因其侵权行为造成的法律责任，由监护人承担，而非由本人承担。

关于限制行为能力人的行为效力的常见的误解。

对子限制行为能力人所从事的民事行为的效力，很多初学者可能受到《合同法》第3条规定的影响，单向思维地认为都是效力待定的，其实这是很不全面的，错误有三。

其一，限制行为能力人从事的超出行为能力的行为，才有效力瑕疵的问题;

其二，从法律适用的角度，《合同法》第E}条仅仅适用于合同行为的领域，不能适用于合同以外的行为如遗嘱、婚姻、抛弃等行为;

其三，对于遗嘱、抛弃等单方行为而言，其效力体系本省只有无效、有效之分，但没有效力待定的类型。

无行为能力人的行为效力

无行为能力，是指完全不具有以自己的行为从事民事活动以取得民事权利和承担民事义务的资格。

《民法通则》第12~13条规定两种无行为能力人:

不满1O周岁的未成年人;

完金不能辨认自己行为的精神病人。

无行为能力人都由法定代理人代理民事活动，自己不能独立为民事活动，否则因其欠缺行为能力而致该行为无效。

十民法小布丁系列之（十）补充

请求返还原物。

依《民法通则》第25条、《民通意见》第40条，撤销死亡宣告后，本人可请求返还财产，但原物已经由第三人合法取得的，第三人可不予退还。

因继承而取得财产的自然人或组织，应当返还原物;

原物不存在的，给予适当补偿。

注意:

此处是要求“原物已经由第三人合法取得”，与第三人善意恶意与否、有无偿均没有关系，因为此处不涉及无权处分的问题。

举例:

王某被宣告死亡后，其三辆汽车分别被三个儿子法定继承分割。

长子保留之，次子卖之给张三，三子赠之给女友。

后王某又返还家乡，原死亡宣告被撤销。

此时三辆车的处理是:

长子继承的那辆车返还给王某，次子继承的那

辆车，次子与张三均不负返还义务，但次子需将卖款返还给王某，三子与女发一般也均不负返还义务，只是三子需要给予王某适当的补偿。

十一民法小布丁系列之（十一）:

合伙

什么叫个人合伙

通俗的说，什么叫临时性、偶然性的草台班子式的个人合伙呢?

来看一例。

两个上海商人王平与张力去国外某地旅游时偶遇，共同发现当地的一种石头原料的旅游商品热卖，极具商业敏锐力的二人当即决定终止旅游，掏出各自身上所有的钱款共同采购这种商品，第二天回沪后二人协力销售，第三天