繁简分流与程序保障Word格式.docx

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　　一、为什么繁简分流

　　前一阶段，以程序规范化、司法专业化、审判正当化为目标的民事司法改革还在轰轰烈烈地推行着审判普遍开大庭、裁判文书过万字的运动，时至今日，以司法效率为主题的“繁简分流”改革却有逆行之势，审判实践已大大扩展了现行法确定的独任制和简易程序的适用范围，简易程序似乎正在以更加迅猛的浪潮席卷着尚未站稳脚跟的程序正当性。

目前我国基层法院共3123个，占全国法院总数的793%，基层法院审判案件的数量占全国法院审理案件总数的90%以上；

①而在这些基层法院审理的一审民商事案件中，简易程序适用率平均达到80%以上。

②与此同时，由于实务界共知的合议制形式化现象的普遍存在，在那些未公开抛弃合议制的基层法院和普遍适用合议制的中、高级法院审理的一审案件中，未能计入简易程序统计数据却行简易审理之实的案件平均不少于50%.最高法院近日开始讨论制定《关于基层法院适用简易程序若干问题的规定》，令人看到一点简易程序规范化的趣旨。

然而，刚刚出炉的讨论稿显示，由于在简易程序的价值取向这一基础问题上思路并不清晰，加之现行法关于简易程序和独任制的规定存在着二元背反的困境，实务中简易程序普通程序化和普通程序简易化的现象并存，如何确定简易程序的适用范围和操作规程面临着两难境地。

令人忧虑的是，如果不厘定繁简分流的理念基础和价值目标，只是简单地扩大简易程序的适用范围，将使刚刚起步的程序正当化进程毁于萌芽状态。

　　从各国民事司法发展和改革趋势来看，繁简分流旨在以合乎理性的规范使案件各入其道，使普通程序的正当化在司法资源与司法需求的剧烈冲突中获得现实可能性。

美国小额诉讼制度的出现及其逐渐普及的时期，正好与包括诉答、开示等程序的现行民事诉讼基本框架的形成及发展过程相重合，当我们以美国对抗制诉讼模式为蓝本进行司法改革时，我们必须注意到这样一个背景：

美国对抗制模式的运作前提是一审民事案件只有23%（联邦系统）进入审判、其中只有1%的判决详述理由；

③在上诉法院，联邦系统78%的上诉案件被放入不予发表和不准引用的栏框里，这些被放入“快车道”的案件一般不开庭辩论、司法意见非常简短；

德国民事普通程序依赖于类似的运作背景：

以各种与我国含义不同的“简易程序”审理的案件占一审案件的绝对主流，仅仅以督促程序处理的案件即占基层法院全部案件的87%；

④英国和日本自70年代以来对小额诉讼程序的关注，也都是在强大的积案压力下为了保障不同价值取向的程序正义而采取的对策。

⑤

　　值得注意的是，世界各国的改革趋势并非一致，诉讼程序变革或演进的方向取决于各国面临的现实状况的差异。

比如法国面临的特殊问题决定了其司法改革呈现出某些逆反特征。

法国诉讼程序以简易、快捷、低廉的平民风格见长，加上法律援助制度保障下的起诉前法律咨询和小审法院对小额民事案件的分担，因而积案问题相对而言并不突出。

相反，程序的简易化和平民化特色使法国成为西方惟一在司法正当性方面受到公众质疑的国家。

法国近年司法改革的重点在于强化一审程序的专业化，同时为了充分发挥上诉法院在减轻最高法院极度重负方面的职能，法国扩大了当事人在上诉程序提出新证据和新主张的权利；

⑥意大利在西方程序制度中以积案严重、讼程漫长而昭著，民事程序改革需要对各个审级和程序的各个阶段都进行全面修整，于是1990年代改革在强化治安法官的角色地位和扩大适用普通案件简易程序的同时，也限制了当事人在上诉审中的权利，然而，由于改革措施缺少配套性，以缓解法官负担为目的而不是以方便当事人获得司法救济的新治安法官制度，没有真正体现小额诉讼的功能，因而全面限制当事人的程序权利将严重损害程序正义。

⑦

　　多数西方国家司法改革的趋同现象和法国改革的逆向性以及意大利改革的困境从不同角度表明，程序改革的成功依赖于司法制度的综合改革和配套制度之间、程序制度的各个部分之间的相互协调，而且现行程序制度中的缺陷或漏洞越多，通过改革在程序的具体环节上各个突破的成功率就越低。

然而无论如何，这些国家面临的问题仍然比较单纯，主要是在公正和效率两个端点之间寻求一个平衡点。

相比之下，我国面临的程序问题则如同疑难杂症，因为现行民事程序制度在司法正当性和司法效率两个方面都面临着困境，而且近年来无法回避的司法信任危机表明，司法专业化和程序正当化依然是目前更为迫切和突出的问题。

诚然，程序的正当性与扩大简易程序的适用范围之间并非相互对立，合理的简易程序恰恰与程序的正当化过程相辅相成，然而，如果不寻找一条有效的妥协途径实现繁简分流，法院在司法效率目标的驱动下盲目改革则可能使90年代以来以程序正当化为目标的举步维艰的改革成果付诸东流。

本文对繁简分流的研究旨在寻求建立体现不同价值取向的多元程序，以当事人程序选择权作为过滤简易程序和复杂程序各自缺陷的理性装置，以缓解简易程序与程序保障之间的价值冲突，坚持司法正当化的总体目标，避免改革大起大落、忽左忽右。

　　二、繁简分流的理念基础与简易程序的价值取向

　　“简易程序”一直是一个内涵和外延都不确切的概念，如果我们把各国关于“简易程序”的立法和判例混在一起，这一程序就无法统一定义，更无法探寻林林总总的“简易程序”在理念基础和价值取向方面的共性和个性。

从比较法的方法来看，那种不研究制度功能、价值基础和运作背景的“概念比较法”只不过是“把差异之处和共同之处像目录般加以罗列，事实上这只是将各国报告中已经载有的东西，用一种更加明显的方式加以重复罢了”。

⑧因此，本文把各种“简易程序”放在其本国多元的民事程序体系中去考察发现，“简易程序”以丰富多采的特色和价值定位构成整个体系中一个部分，各个部分之间能否以相互协调的方式实现功能互补，决定着这些程序设计能否满足保障普通程序的正当化这一共同目的；

在“简易程序”的理念基础和价值取向问题上，仅仅用“公正和效率的衡平”这样的命题来界定显得过于简单。

这些“简易程序”所体现的价值理念并非单一，如果强要把它们的价值取向都归结为对司法“效率”的追求，那么这种“效率”的涵义也是多元的、立体的、不同侧面以不同特色加以表现的“效率”，至少不仅仅以缩短审理期限或提高结案率为标准；

如果一定要把各种简易程序都看作是对司法公正某种程度的牺牲，那么这种牺牲绝不是当事人被迫的、单向的、非理性的或没有利益回报的牺牲，因而简易程序的合理设计和适用并不必然以损害司法正当性为代价。

（一）功能主义比较法意义上的“简易程序”

　　按照其在分流普通程序的压力方面的功能来界定，现代西方各国名目各异的“简易程序”大致包括以下几种：

　　1.金钱案件的繁简分流小额诉讼程序（SmallClaims）是适用最为普遍、价值取向较为明晰、特征较具共性的一种简易程序，以治安法院或治安法官或其变体为典型，英国法治法官、法国小审法院、美国许多州的限权法院、日本简易裁判所中的小额诉讼程序均属于这种模式。

⑨其共同特征大致包括：

适用范围是以支付金钱为诉讼标的的案件；

亲自诉讼、口头进行、非专业化；

对抗色彩相对微弱，职权主义介入较多，注重调解；

适用小额诉讼费用专门标准；

当事人对于是否适用小额诉讼程序一般都有选择权；

以“限权”为特征，法官的司法权和当事人程序保障权两方面都受到一定限制，当事人一般不允许反诉，原则上实行一审终审制。

简言之，小额诉讼与普通诉讼程序完全分离，小额诉讼程序与其说是一种诉讼程序，勿宁说是一种替代性纠纷解决机制（ADR），比如美国许多州的小额诉讼一旦“上诉”至普通法庭，则实行全面审查制，就象没有经过审判一样。

「10」

　　以小额诉讼的上述特征为参照系，除法国以外的大陆法国家大都没有小额诉讼程序，通常所称的“简易程序”为普通程序的简化形态，即“简易普通程序”（SimplifiedProcedure）。

德国学者认为，小额诉讼实际上是司法制度由于自身设计的不合理而不得不抛弃对部分纠纷的司法权，既然德国的老百姓更相信法院，不愿意向社会其他组织寻求救济，司法制度就应当尽可能设计得让老百姓打得起官司，因此，德国70年代以来的改革主要是简化普通程序以整体加速审判。

类似于小额诉讼的程序是90年代改革对1200马克以下的案件适用的“简易判决”，然而这种程序在德国法律文化中受到质疑，这种“简易判决”不仅未改变传统的书面方式，而且当事人对该程序的适用不象小额诉讼程序那样享有选择权，律师们经常抱怨法官武断地行使权力，学者们则担忧由此触发宪法性权利而使案件大量涌至最高法院。

「11」意大利简易程序与普通程序也没有多大差别，都是一些繁杂的书面材料程序。

90年代引入的“新治安法官”制度被意大利学者认为是一种失败的尝试，其突出缺陷是，既没有借助新治安法官的经验进行调解的职能，也没有实现程序非正式化和简易化，这一制度并不是专门为了当事人提供的更低廉、更迅速解决小额案件，而是为了减轻职业法官的负担而变相扩大法官编制。

「12」日本在二战后建立的“简易裁判所”本来是以美国为样本设置的、由限权法官主持的小额诉讼程序，但后来也逐渐演变为仅仅是省略了某些步骤的简易普通程序，小额诉讼所强调的口头诉讼的规定被置于脑后，一些当事人必须请律师才能适应程序的要求，在简易、低廉、方便诉讼等方面都违背了简易法院的初衷。

1995年日本改革汲取了教训，没有设置专门的小额法院，而是在简易裁判所中设置一个专门程序，真正体现以方便当事人诉讼为宗旨、以口头诉讼和注重调解为特色的小额诉讼理念。

「13」

　　不可忽略的是，在大陆法系对金钱诉讼的繁简分流制度中，督促程序（DunningProcedure）的角色十分重要。

这一程序不受诉讼标的额（小额）的限制，简易、快捷、成本低廉地处理所有符合条件的金钱案件。

在德国，当事人想要提出一项纯金钱性补偿请求，无论标的额多大，都会想到利用“支付令”，支付令在基层法院的适用率是审判案件的48倍，而且在这些支付令案件中，只有10%的债务人提出异议。

「14」在法国小审法院和意大利，支付令程序也十分重要。

「15」

　　我国现行法所确定的“简易程序”具有大陆法系国家“简易普通程序”这一模式的共同特点，即种类繁杂，层次不分明，适用范围界线模糊。

然而，与大陆法国家相比，我国简易程序在几个方面存在着明显的“特色”：

其一，我国简易程序将简易程序与独任制对应、将普通程序与独任制截然分开，这在世界范围都是特立独行的。

「16」大陆法系各国划分简易程序与普通程序的标准不是由独任制或合议制，而是按照法院的级别、案件的类型和争议标的额来划分的，这样的划分使当事人在不同程序中的权利和审判者在不同级别中的权力层次相对分明，因而美国比较法学者在研究或翻译大陆法系国家的基层法院时常常与英美国家的小额法院或限权法院相提并论。

「17」这些基层法院普遍适用独任制，独任法官既可以主持简易程序，也可以主持普通程序，基层法院的简易程序与普通程序之间的差别虽然不象英美国家的小额诉讼程序与普通诉讼程序之间那样界线分明，但程序的适用范围却是由立法按照审级制度而明确确定，而不是法院裁量决定的。

而且基层法院与中级法院一审程序在审判组织方面的差别随着90年代以来的改革正在缩小，在德国和意大利的四级三审结构中，基层法院一律适用独任制，其中少数案件适用独任制简易程序，多数案件适用独任制普通程序；

地区法院传统上一律适用合议制，现在地区法院多数一审案件适用独任制普通程序，合议庭主要适用于上诉案件和重要的一审案件；

而且两国都在讨论将两级一审法院合并，并统一适用独任制。

其二，我国