刑事禁止令的法理分析解读Word格式文档下载.docx

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管制；

根据《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）第2条、第11条之规定，刑事禁止令是指人民法院在刑事判决书中对被判处管制或宣告缓刑的犯罪分子作出的禁止性规定。

[注：

除《中华人民共和国刑法修正案（八）》中规定了“禁止令”外，其它诉讼中也会涉及到内容类似的制度，如知识产权诉讼中的禁止令制度、离婚诉讼中的人身保护令制度等，其中都有禁止实施一定行为的规定。

为对此进行区分，笔者将《中华人民共和国刑法修正案（八）》中规定的“禁止令”称为刑事禁止令。

]具体而言，就是根据犯罪情况，在判处管制或宣告缓刑的同时禁止犯罪分子在执行期间或缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

由此可见，刑事禁止令对于解决限制人身自由刑与社会防卫需要之间的冲突具有重要意义。

但刑事禁止令毕竟是《刑法修正案（八）》针对被判处管制或宣告缓刑的犯罪人所作的全新规定，全国人大常委会法制工作委员会在《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）〉的说明》（以下简称《（草案）说明》）中对此也未作详细说明，只是提到增设刑事禁止令的目的在于“通过对管制的执行方式和缓刑的考察方式作出适时调整，有针对性地对被判处管制的犯罪人和被宣告缓刑的犯罪人进行必要的行为管束，以适应对其改造和预防再犯罪的需要”［1］。

从《刑法修正案（八）》的规定来看，刑事禁止令无论在内容上还是程序上都不够明确，人民法院在具体案件审理中如

何适用刑事禁止令尚需进一步研究。

一、如何理解可适用刑事禁止令的“犯罪情况”

根据《刑法修正案（八）》第2条、第11条之规定，刑事禁止令只能适用于被判处管制或宣告缓刑且根据犯罪情况有必要适用刑事禁止令的犯罪分子。

其中包含两方面的条件：

一方面是适用刑事禁止令的前提条件——被判处管制或宣告缓刑的犯罪分子。

因为刑事禁止令的核心内容是禁止犯罪人实施特定行为，对于那些正在执行剥夺人身自由刑的犯罪人而言，法律只允许其实施特定行为，不允许即为禁止，故没有必要再单独禁止其实施特定行为。

而被判处管制或宣告缓刑的犯罪分子，要么被判处限制人身自由刑，要么虽被判处剥夺人身自由刑，但却宣告缓刑给予考察，并未实际剥夺人身自由，禁止他们实施特定行为才有实际意义。

假释与缓刑有着类似的考察期、考察期内对人身自由的限制，考察期内也可能存在影响改造或诱发再犯罪的行为，但《刑法修正案（八）》却未针对被假释的犯罪人规定可适用刑事禁止令。

]另一方面是适用刑事禁止令的实质条件——根据犯罪情况有必要适用刑事禁止令的犯罪分子。

也就是说虽然刑事禁止令只能适用于被判处管制或宣告缓刑的犯罪

分子，但并非被判处管制或宣告缓刑的犯罪分子都要适用刑事禁止令，只有其中根据犯罪情况有必要适用刑事禁止令的才能适用，故而“根据犯罪情况”应是适用刑事禁止令的实质条

件。

“根据犯罪情况”无非就是根据判决书中认定的犯罪事实和情节。

但是具体到何种犯罪情况有必要适用刑事禁止令，《刑法修正案（八）》则未作明确规定，只是在《（草案）说明》中提到了对犯罪人适用刑事禁止令是为了适应对其改造和预防再犯罪的需要。

基于此项立法目的，“根据犯罪情况”所得出的适用刑事禁止令的实质条件实际上就是一种可能性——被禁止行为妨碍改造犯罪人和引发再次犯罪的可能性。

因为在考虑适用刑事禁止令时，除了人民法院通过法庭审理认定的犯罪事实和情节之外，被禁止行为以及该行为引发的妨碍犯罪人改造的结果或者再次犯罪都尚未实际发生。

因而，适用刑事禁止令的实质条件——“根据犯罪情况”得出的结论不可能是已发生的行为及其危害后果，而是犯罪人实施特定行为[注：

《刑法修正案（八）》规定的“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”也可统称为“实施特定行为”，因为从逻辑上讲，从事活动、进入、接触与行为之间是典型的种属关系。

]引发特定后果的可能性。

审判人员在判处管制或宣告缓刑时应根据已认定的犯罪事实和情节所反映的社会危害性对将来可能发生的行为后果做出预判，或者对实施特定行为可能引发的结果作出风险评估，并以此为据决定将犯罪人的人身自由限制到何种程度。

这种可能性判断在刑事审判中并不仅限于刑事禁止令，在其他环节中同样存在。

如在适用缓刑时同样也会遇到——“没有再犯罪的危险”或者“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”同样也是决定是否适用缓刑的依据。

]如果评估结论是无风险或风险较小，管制或缓刑对犯罪人原有限制已经足以达到刑罚目的，则无须对犯罪人再适用禁止令。

反之，如果评估结论是风险较大，管制或缓刑对犯罪人原有限制不足以达到刑罚目的，则需要对犯罪人适用禁止令。

具体而言，需要对犯罪人适用禁止令的情况应当包括根据人民法院在庭审中认定的犯罪事实和情节足以证实犯罪分子在管制执行期间或缓刑考验期限内实施特定行为存在着对改造产生严重的消极影响、诱发违法行为或诱发再犯罪的可能性。

广义上，无论犯罪人实施的行为是否导致不利于改造、违法或者犯罪的结果都可视为某种因素对改造犯罪产生消极影响的具体表现，因为对改造犯罪产生消极影响的确认都是以是否阻碍刑罚目的得以实现为依据。

但从狭义上看，对这几种情况能够也有必要作出区分，因为发生不同的结果所反映的消极影响程度是显而易见的，而且根据消极影响程度的不同确定对犯罪人人身自由的限制程度也更有利于对其改造结果的把握。

基于此，笔者在讨论时选择了从狭义上对其作分层理解。

]

（一）对改造犯罪人产生严重消极影响的可能性管制作为主刑中惟一的限制人身自由刑，担负着与剥夺人身自由刑一样的改造犯罪人的责任。

缓刑虽然只是附条件的不执行原判刑罚，但考验期内对犯罪人人身自由所作的限制既是对犯罪人社会危害性的考察，同时也具有改造犯罪人的潜在追求。

换言之，对于被判处管制或宣告缓刑的犯罪人而言，管制和缓刑考验的执行过程也就是一个改造的过程。

在这一过程中，不同的因素会对改造效果产生不同的影响。

有的因素对改造效果产生积极影响，即能够推动或促进犯罪人实现适用刑罚改造的预设目标；

有的因素对改造效果产生消极影响，即阻碍犯罪人实现适用刑罚改造的预设目标。

以犯罪人接触的人为例来看，接触有的人会产生积极影响，如犯罪人向他人学习某种再就业需要的专业技能，增强其重返社会获得他人认可的信心；

接触有的人则会产生消极影响，如因正在戒毒或已经完成戒毒的犯罪人继续接触吸毒群体，不仅可能使其再次吸毒，同时也容易弱化其悔罪心理。

当然，除非行为已经实际地引发某种影响刑罚改造预设目标的结果，否则不

能确认这种行为必然存在该影响效果。

故而，在这种行为发生之前，只能依据对这种行为的通常认识或该行为在原有犯罪中发挥的作用来判断其对改造犯罪人产生积极或消极影响的可能性。

（二）诱发违法行为的可能性诱发违法行为的可能性是指人民法院在法庭审理中认定的犯罪事实和情节反映出犯罪人实施特定行为与引发违法行为之间存在着概率较高的非必然性因果联系。

也即被判处管制或宣告缓刑的犯罪人实施特定行为并不必然导致违法行为发生，但经验反映出特定的犯罪人在实施特定行为时存在着诱发违法行为的较高概率。

例如单亲母亲甲因疑心其丈夫嫌弃自己的亲生女儿，于是迁怒并虐待其6岁的女儿乙且情节恶劣，其行为构成虐待罪被判管制2年。

如果在管制执行期间仍然将乙单独交由甲抚养，那么单独抚养行为本身可能并不违法，但这种单独抚养行为却隐藏着潜在的危险，即在前述虐待原因未消除之前，单独抚养的行为与甲继续虐待乙之间存在着概率较高的非必然性因果联系。

此时，尽管单独抚养行为与新的虐待行为都还未实际发生，但这两者之间概率较高的非必然性因果联系却是可以通过甲所犯虐待罪及其原因加以证明。

为避免这种可能转化为现

实，人民法院在判决时有必要考虑对甲适用禁止令，禁止其单独抚养乙。

（三）诱发再犯罪的可能性诱发再犯罪的可能性是指人民法院在法庭审理中认定的犯罪事实和情节反映出犯罪人实施特定行为与引发再犯罪之间存在着概率较高的非必然性因果联系。

如果将犯罪看作一种结果的话，那么在其发生之前必然存在着相应的原因，无论轻罪还是重罪。

除了某些临时起意的犯罪的诱因不明确或不规律之外，大多数犯罪都存在着较规律的诱发因素。

从不同的角度可将这些犯罪诱发因素分为个人原因、经济原因、社会原因等［2］，但前行行为肯定是其中的一种重要因素。

当然不同的前行行为作为犯罪的诱发因素所发挥的作用也是有区别的，有的是作为直接原因，直接诱发犯罪，有的是作为间接诱因，导致了直接诱发犯罪的原因。

在刑事禁止令中，这种诱发再犯罪的可能性是作为进一步限制犯罪人人身自由的主要依据，应将其限定为直接诱发犯罪的原因较为妥当。

但直接诱发的犯

罪既可以是原判决中的犯罪，也可以是新的犯罪。

二、刑事禁止令的具体内容

（一）刑事禁止令与管制刑及缓刑关于限制人身自由规定之间的关系从《刑法修正案

（八）》对刑法的修改来看，刑事禁止令与管制执行或缓刑考察期间必须遵守的规定是同时存在的，在第38条和第72条增设禁止令的同时，第39条和第75条中关于管制执行或缓刑考察期间必须遵守的规定均全部保留。

这种并存关系是正确理解刑事禁止令的内容的必要前

提。

从内容上看，刑事禁止令与管制执行或缓刑考察期间必须遵守的规定有着相似之处。

刑事禁止令是规定犯罪人不得实施特定的行为，管制执行或缓刑考察期间必须遵守的规定实际也包含有禁止犯罪人实施特定行为的内容。

《刑法》第75条规定“被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：

（一）遵守法律、行政法规，服从监督；

（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；

（三）遵守考察机关关于会客的规定；

（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准”。

这也就意味着对被宣告缓刑的犯罪分子，禁止实施违反法律、行政法规，不服从监督的行为，禁止实施不按考察机关的规定报告自己的活动情况的行为，禁止实施违反考察机关关于会客规定的行为，禁止实施未经考察机关批准离开所居住的市、县或者迁居的行为。

对被判管制的犯罪分子，除上述内容外还禁止实施未经执行机关批

准，行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利的行为。

参见《刑法》第39条之规定。

]也就是说，刑事禁止令与管制执行或缓刑考察期间必须遵守的规定实际上都是对犯罪人人身自由的限制，只不过在适用范围上存在不同而已。

第一层面的限制是必须遵守法律、行政法规，服从监督。

这一限制实际是广义上的限制，其不仅针对被判处管制或被宣告缓刑的犯罪人，没有任何人具有超越法律法规的权利，所有人的行为都要受到法律法规的约束，否则即为违法行为。

第二层面的限制是来自管制执行机关和缓刑考察机关的依法监管。

这是对被判处管制或被宣告缓刑的犯罪人特有的限制，凡被判处管制或被宣告缓刑的犯罪人在实施特定行为时必须遵守执行或考察机关的相关约束性规定。

但对于未犯罪的人而言，这些行为要么可以不实施要么可以自主地依法实施。

第三层面的限制是对特定行为的直接禁止。

但这种对特定行为的直接禁止则不必适用于所有被判处管制或被宣告缓刑的犯罪人，而是只适用于其中根据犯罪情况实施该种行为可能影响其改造或诱发再犯罪的犯罪人。

对于其他被判处管制或被宣告缓刑的犯罪人而言，实施这些行为并不违法，也不应受到限制。

（二）刑事禁止令的禁止对象基于前述对刑事禁止令与管制、缓刑原有限制人身自由规定之间的并存关系的分析，笔者认为刑事禁止令所禁止的应当是管制、缓刑原有限制人身自由规定之外的可能影响改造或诱发再犯罪的特定行为，也即既不违反法律法规也不违反管制、缓刑相关规定但可能影响改造或诱发再犯罪的特定行为，具体包括以下情况：

1禁止