中国政法大学研究生考试法理学之简答题Word文档格式.docx

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3、法的作用之局限性的体现（真题2009年简答题2）

（1）法的作用的范围不是无限的

（2）法律只是调整法律所能调整的社会关系的一种方法

（3）法律与事实之间的对应难题也不是法律所能够完全解决的

（4）法律自身的缺陷也影响其发挥作用

4、法律自身缺陷的体现：

立法空白、法律的滞后性、法律的僵硬性、语言的歧义性

5、权利和义务的相互联系（真题2006年简答题2）

（1）从结构上看，二者是紧密联系、不可分割的。

没有无义务的权利，也没有无权利的义务，一方的存在与发展必须以另一方的存在和发展为条件。

（2）从数量上看，二者的总量是相等的。

（3）从产生和发展上看，二者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。

（4）从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神。

古代社会义务本位，现代社会权利本位。

6、成文法相对于不成文法的优点

（1）成文法明确具体

（2）成文法修改废纸的程序严格

（3）成文法有利于社会的安定与自由

（4）成文法有较好的预防作用

（5）成文法有利于推进社会改革

7、不成文法相对于成文法的优点（真题2011年简答题2）

（1）不成文法易于适应社会现实：

社会变化、成文机械

（2）不成文法不存在背离立法原意的问题：

条文表达、不完善不周密、需要解释、解释与立法原意

（3）不成文法易于发挥司法官员的创造性

8、民法法系与普通法系的比较

（1）法的渊源不同：

民法法系国家的正式法源只是指制定法，法源的判例、法理等没有正式的法的效力；

在普通法系国家，制定法和判例法都是正式法源，遵循先例是普通法系的一个重要原则。

（2）法典编纂不同：

采用法典形式；

不采用法典形式，制定法往往是单行法律、法规。

（3）在适用法律的技术方面不同：

演绎（首先考虑制定法如何规定，然后按照有关规定来判决案件）；

类推（首先要考虑以前类似案件的判例，将本案与其相比较，概括出可以适用于本案的法律规则）

（4）法的分类不同：

基本分类为公法和私法；

基本分类是普通法和衡平法

（5）诉讼制度不同：

诉讼程序以法官为中心，实行纠问式程序，奉行国家干涉主义，重实体法；

采用抗辩制，实行当事人主义，法官消极、中立，重程序法。

9、法律位阶的冲突规则（若法律之间无冲突，则遵循法律位阶的适用顺序：

下位法优先适用于上位法）

（1）不同位阶的法律渊源之间的冲突：

上位法优先适用于下位法

（2）同一位阶的法律渊源之间的冲突：

特别法优先适用于一般法；

后法优先适用于前法

（3）位阶出现交叉时的法律渊源之间的冲突：

地方性法规与部门规章之间；

部门规章之间；

根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时

10、国际条约在国内的适用问题

（1）并入适用（直接适用）：

无需另行制定国内法，将整个条约纳入国内法体系并加以适用

（2）转化适用（间接适用）：

制定与条约相一致的国内法，从而使条约可在国内适用

（我国所缔结或参加的条约在国内适用采取逐一立法的方式，除非法律明文规定可直接适用。

）

11、并入的条约规则和国内法规则的冲突问题

（1）我国宪法具有最高的法律效力，国际条约与协定与之相抵触的，不得适用。

（2）全国人大常委会批准的条约和重要协定，高于国务院核准的条约、协定以及国务院的行政法规、政府部门规章。

（3）国务院核准的条约、协定高于政府部门的规章。

（4）国际条约或协定如与处于同一效力等级的国内立法发生冲突时，条约或协定的效力优先。

12、法的分类

（1）法的一般分类：

国内法和国际法（法的创制和适用主体）、根本法和普通法（法律效力、内容和制定程序）、一般法和特别法（适用的范围）、实体性和程序法（法律规定内容的不同）

（2）法的特殊分类：

公法和私法（民法法系）、普通法和衡平法（普通法法系）、联邦法和联邦成员法（联邦制国家）

13、法律规则逻辑结构的“新三要素说”的基本成分及原有理论的缺陷（真题2010年简答题1）

“新三要素说”认为任何法律规则在逻辑意义上是由假定条件、行为模式和法律后果三个要素组成的。

（1）假定条件是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，包括法律规则的适用条件和行为主体的行为条件。

（2）行为模式是指法律规则中规定人们如何具体行为或活动之方式或范型的部分，是法律规则的核心部分，依据行为要求的内容和性质的不同，分为可为模式、应为模式和勿为模式。

（3）法律后果是指法律规则中规定人们在假定条件下作出符合或者不符合行为模式要求的行为时应承担相应的结果的部分，可分为肯定性的法律后果和否定性的法律后果。

法律后果是任何法律规则都不可缺少的要素。

原有理论的缺陷：

（1）“三要素说”认为法律规则在逻辑意义上是由假定、处理和制裁等要素构成的。

这种观点的特殊之处在于将“制裁”视为唯一的法律后果，其实质在于将法律视为仅仅是规定义务的，法律规则只有一种类型即义务性规则，从而扭曲了法律规则的多样性及其所具有的不用的社会功能。

（2）“两要素说”认为法律规则在逻辑意义上是由行为模式和法律后果等要素组成的。

这种观点与“三要素说”的区别在于它主张不仅有否定性的法律后果而且有肯定性的法律后果，这样它就克服了“三要素说”的不足之处。

另一方面，这种观点认为“假定”不能成为一个独立要素，而是包含在行为模式这一要素之中。

14、法律规则和法律条文的关系

（1）一个法律规则是由同一个规范性法律文件中的数个法律条文来表达的。

（2）一个法律规则是由不同规范性法律文件中的不同法律条文来表达的。

（3）同一个法律条文表达了不同法律规则的要素。

（4）一个法律条文仅仅表达了某个法律规则的某个要素或若干个要素。

总之，法律条文和法律规则不是一一对应的关系，它们是形式和内容的关系。

15、法律规则的分类

（1）根据法律规则所设定的行为模式或内容的规定不同分为授权性规则和义务性规则

授权性规则：

规定人们可为或可不为一定行为以及要求其他主体为一定行为或不为一定行为的规则。

授权性规则又分为权利性规则（公民和法人）和职权性规则（国家机关及其工作人员公共权力）；

义务性规则：

规定人们必须为一定行为或不为一定行为的规则，主要为人们设定法律义务。

义务性规则分为命令性规则（必须或应该，积极义务）和禁止性规则（不得或不准，消极义务）。

（2）按照是否允许人们根据自己的意志来适用法律规则分为强行性规则和任意性规则

强行性规则：

指不问人们的意愿如何，必须加以适用的法律规则。

必须无条件绝对地遵守，不允许人们自行协议地设定权利和义务。

任意性规则：

指允许人们在一定的限度内按照自己的意志来选择是否适用法律规则所规定的内容。

（3）依照法律规则的内容是否已明确肯定，无需援引或参照其他法律规则的内容来确定该规则的内容，分为确定性规则、委任性规则和准用性规则

确定性规则：

指法律规则的内容已明确肯定，无需再援引或参照其他法律规则的内容来加以确定。

委任性规则：

指没有明确规定行为规则的内容，而是授权或委托某一机关或某一机构加以具体规定的法律规则。

准用性规则：

指没有规定人们具体的行为模式，而是规定可以参照或援引其他的法律规则的规定来加以明确的法律规则。

16、法律原则的分类

（1）依据产生的基础不同：

公理性原则：

指由法律上的事理推导出来的法律原则；

政策性原则：

指特定的国家或政府为了实现一定时期内的任务或目标，基于政策考量而制定的一些原则。

（2）依据法律原则对社会关系的覆盖面的宽窄和适用范围的大小：

基本原则：

指调整的社会关系领域比较宽广，体现了法律的基本精神和根本价值的原则；

具体原则：

指只调整某一具体社会关系的法律原则。

（3）依据法律原则所涉及的内容与问题的不同：

实体性原则：

指直接涉及规定和确认实体性方面的权利、义务或职权、职责的原则；

程序性原则：

指涉及规定和确认保证实体性方面的权利、义务或职权、职责得以实现的程序性方面的权利、义务的原则。

17、法律原则和法律规则的区别（真题2007年简答题1）

（1）性质不同：

法律规则明确、具体；

法律原则笼统、模糊。

（2）适用范围不同：

法律规则只调整或适用于某一类型的行为；

法律原则具有宏观的指导性，适用范围更为宽广。

（3）初始性特征不同：

法律规则具有确定性特征，例外时方具有初始性特征；

而法律原则只具有初始性特征。

（4）规则的冲突与原则的竞争的解决方式不同：

法律规则以“全有或全无”的方式适用；

法律原则不以“全有或全无”的方式适用。

18、法律原则的功能

（1）指导功能：

法律原则可以作为法律解释和推理的依据，为法律规则的正确适用提供指导。

（2）评价功能：

法律原则可以作为对法律规则甚至对整个实在法的效力进行实质评判的标准。

（3）裁判功能：

法律原则直接作为个案裁判的依据或理由。

19、法律原则的适用条件

（1）穷尽法律规则，方得适用法律原则

（2）除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则

20、法律原则的适用方式

（1）首先确定有哪些法律原则可以适用于一个具体案件

（2）其次确定原则与原则之间的优先关系

（3）再次确定原则之间的优先关系的条件

（4）又次确定具体案件符合哪一种优先性的条件

（5）最后将优先性条件得到满足的法律后果适用于该案件

21、法律体系的特征

（1）法律体系是由一国的法律规范所构成的体系

（2）法律体系是一国现行法律规范所构成的体系

（3）法律体系是由一定组织结构（法律部门）所构成的体系

（4）法律体系是一个有机联系的整体

22、法律体系和法系的区别

（1）法律体系只反映一个国家的法律状况；

而法系则反映若干国家或地区的法律状况

（2）法律体系只反映一国现行的法律状况；

而法系则不仅反映若干国家或地区的现行法律状况，而且还反映这些国家或地区历史上曾经存在的法律状况

（3）法律体系内部结构的分类标准是按照法律的调整对象和调整方法不同划分的；

而法系的分类标准则是根据若干国家或地区法律的历史传统和外部表现形式不同划分的。

23、法律体系和法学体系的区别

（1）划分标准不同：

法律体系是以法律的调整对象和调整方法作为主要标准对一国现行全部法律规范进行的分类，其基本单位是法律部门；

法学体系是以人们对各种法律知识所研究的对象和范围不同作为标准所进行的分类，基本单位是法学分支学科；

（2）反映的内容不同：

一国现行的全部法律规范状况；

古今中外各国的法律现象；

（3）范畴属性不同：

解决对法律规范形成的法律部门的划分问题，属于制度范畴；

解决由法律知识形成的法学分支学科的分类问题，属于理论范畴。

24、法律体系形成的特征

（1）法律体系的形成具有主观性：

法律体系的形成是法律工作者与法学研究者共同智慧的结晶；

（2）客观性：

其形成受一定客观条件的制约；

（3）动态性：

其形成经历了从简单到复杂的发展过程。

25、法律部门的特点

（1）法律部门是同类法律规范构成的整体

（2）法律部门具有相对独立性

（3）法律部门之间具有协调统一性

（4）法律部门类别具有相对稳定性

（5）法律部门具有开放性

26、宪法相关法部门的内容

（1）关于国家机构方面的法律规范

（2）关于地方自治方面的法律规范

（3）有关公民政治权利和基层民主权利方面