本科毕业设计试论我国居住权制度的设立问题Word文档格式.docx

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RightsofResidence；

Necessity；

SystemConstruction

试论我国居住权制度的设立问题

居住权制度起源于罗马，属于罗马法中人役权的一种，其出现晚于地役权。

所谓居住权是指居住他人房屋的权利。

最初仅作为受遗赠人享受某种利益的事实，在人役权的规则形成以后，判例上为了维护遗嘱自由的原则，尊重遗赠人的意志，对旧有习惯未加以改变。

它具体表现为，居住权不因使用者不行使或人格变更而消灭，并且享受此项利益的人还可以把标的物出租。

在地役权和人役权的二元结构体系中，居住权是层层缩小和受限制的用益权，是用益权的下属概念。

一、确立我国居住权制度的重要性

居住权制度早在罗马法就已存在，此制度对解决弱势群体的居住问题起到功不可没的作用。

居住权制度存在的必要性不仅因其能为基本住房权利提供法律保障，且因该制度符合现今实现经济效率最大化的原则。

探究居住权制度是否适合我国国情，是对分析是否该创立此制度和其今后的发展方向有着重要的意义。

（一）确立居住权制度有利于为基本住房权利提供法律保障

随着我国经济的迅速发展，人们贫富悬殊日益增大，房屋价格直线上涨，大量的农村人口涌向城市，使城市人口过度集中，导致有部分人既买不起，又租不起房。

可住房作为一项基本权利，每个公民都应当享有。

而居住权制度的设立，就是为这些既买不起房又租不起房的人们提供了一种现实可能的选择，让他们享有长期稳定的居住权利，并以法律的形式予以保障。

（二）确立居住权制度有利于实现对房屋的最大化利用

在现代社会中，财产均以它的价值得到最大化利用为首要原则。

这也就是说，作为不动产的房屋也应实现它的最大化效用。

因此效用是物权立法、司法以及人们从事物权行为时所必须予以考虑的，而设立居住权便可达到这一目的。

而且，设立居住权可以较好地分配财产的所有权的归属与财产的利用权。

设立居住权，使财产所有权与财产利用权的配置达到了最优化，是对社会财富的所有与利用所作的理想配置。

（三）居住权的设立是物权法定原则所决定的

对于居住权是否应纳入立法，不能简单地从成本上考虑。

更重要的是，它是一项权利，而权利的保护是不能看人数的多少，立法更不能因为只涉及少数人的利益而怠于保护。

正如，一只木桶盛水容量的多少，最终取决于其最短的木板的高度。

同理，衡量一个社会的权利保护程度，某种程度上不在于立法确认了多少权利，而在于还有多少权利没有被确认；

不在于大部分人的权利保护水平有多高，而在于社会上那些少数群体的权利保护水准。

用“木桶理论”分析，那些少数处于弱势地位的群体的权利，构成了一个社会权利保护的“最短的木板”。

从这个角度说，无论是在权利内容还是权利主体上，将居住权纳入物权法是提升整个社会权利“容量”的必然要求。

（四）居住权的设立能充分协调家庭利益关系

房屋所有权人可以通过设立遗嘱、遗赠及合同的方式为他人设立居住权，同时也可将所有权留给法定继承人。

而将财产所有权留给后辈又为配偶保留居住权的这一做法，既符合了中国人房屋传于子孙的传统观念，又可兼顾到家庭各方利益，达到协调家庭利益关系之目的。

（五）确立居住权制度有利于保护弱势群体

创设居住权主要是为解决三种人的居住问题即老年人、离婚后没有居住场所的夫或妻以及保姆。

首先，尽管近些年来，我国社会保障制度包括医疗保险、养老保险等取得了较大发展，但仍还是刚刚起步，离完善和健全还有相当长的距离，也需要相当长的时间。

在我国现阶段，养老的职能仍然主要由家庭承担，社会承担的程度非常小。

而这在农村的表现就更为严重了。

老人的贫病、生活保障，尤其是在丧失劳动能力之后，基本上完全依靠其子女的赡养，而赡养虽是法律规定的子女的义务，但较为笼统，往往缺乏具体细致的制度，操作性差，很难执行。

生活中不尽赡养义务或者未很好进到义务的情况时有发生，甚至有子女在将老人房屋转移给自己之后反倒将老人推之门外。

在此情况下，进行保留居住权的买卖，便是种较好的解决途径。

如房屋所有权人在其年老时，可以将其房屋出卖，但在自己的有生之年又可保留对房屋的居住权，而房屋的受让人则一次性或分期地向其支付价款，以之作为养老金。

其次，我国现实生活中离婚时一方因没有房产而居无定所，甚至无家可归的情况绝不在少数。

就城市而言，由于我国过去的住房制度，大多是由单位分给其职工，而且限于房屋资源的极度匮乏，夫妻之间按政策往往不可能同时都能从各自单位获得分房，往往一般只限于一方分房，尤其通常会由男方的单位分房，而一旦双方离婚，房子既为公房，当然所有权属于单位，单位自然不会同意将自己的房屋分给非本单位的职工。

而未参与单位分房或单位根本就无房可分的一方，现实生活中大多为女性，就限于极为不利的境地。

而离婚后子女的抚养却又大多归于女方。

这不但带来离婚一方的生活困窘，也为未成年人的健康发展带来阴影，进而影响整个社会的稳定和安宁。

而这种情况在农村恐怕更为严重。

在我国广大的农村地区，至今仍保留着由男方置办房屋、重要的生产、生活资料后，娶女方进门，而由女方提供嫁妆的习俗，婚后女方也多是在家操持家务，没有什么经济收入来源。

而按现在婚姻法的相关规定，女方所带来的“嫁妆”经过多年使用、磨损，很可能已经价值殆尽，房屋则往往是男方在婚前已准备，属于其个人财产，女方自己没有房产，况且结婚后户口多已迁走，娘家往往既不会专门为其预留土地，又极少能提供足够住房。

一旦离婚，女方极有可能无处可去，又没有生活来源，加之直接相联的还涉及到离婚后子女的抚养问题，因此，如何改善其最基本的居住境遇，是司法实践中所常常需面对之难题。

最后，保姆的居住权问题。

中国幅员辽阔，大多数人口集中在农村，经济并不发达，在家庭中长期使用保姆的毕竟只占少数。

虽然如此，但法律不能因为只是少数人的利益而怠于保护，当出现了要给予保姆永久居住的权利时候，再去寻求一种两全其美的方法，既可以保护继承人的所有权，也能够很好的解决保姆的居住问题，恐怕无所凭据，为时已晚。

况且随着中国逐渐步入老年社会，独生子女的一代已成长起来，其很难同时照顾几个老人，保姆的市场将会越来越大。

从长远来看，居住权的设置，是有着很长远的意义。

居住权设置的目的，无庸置疑是为了进一步优化对居住资源的配置、便利群众以更好地解决弱势群体的居住问题。

在我国私有财产权利有很大的发展且能够比较稳固的得到法律保护之后，引进这种权利非常必要。

二、我国缺乏设立居住权的立法基础

如上所述，居住权制度对解决住房难问题起到十分重要的作用。

但由于我国没有像古罗马那样形成了一个能容纳居住权制度的法律系统，，所以在我国设立居住权制度仍存在些问题，具体如下：

罗马法中，而居住权就是人役权中的一种。

除了居住权之外，人役权还包括用益权、使用权和奴畜使用权。

换言之，居住权是存在于用益权-使用权-居住权这一权利梯队之中。

《法国民法典》中，沿袭了古罗马法的人役权与地役权的二元结构，在人役权中也设立了用益权、使用权和居住权。

而德国的情形也与法国类似，《德国民法典》在第五章“役权”中规定了地役权、用益权和限制的人役权。

相比于上述多国设立居住权制度的法律体系，中国既没有划分人役、地役二元的习惯，也没有建立用益权、使用权、居住权的框架体系，单独地移植居住权制度确实难以融入我国的物权法体系。

况且各国规定的居住权制度，其历史的和传统的原因要比科学的原因多。

由于我国经济的、历史的、文化的传统背景与外国，特别是西方的相差甚远，所以如果不基于我国国情，而将外国的居住权制度全部地毫不保留地运用，会显得与我国物权法有些格格不入。

在目前，人们对居住权制度的实际需求和权利愿望都不是很强烈。

因为人们会认为保留居住权的房屋买卖可由附条件的房屋买卖或抵押贷款替代，遗嘱遗赠设定居住权可由附条件的遗嘱或遗赠所替代，而家庭抚养、养老问题可由社会福利、社会保险等完成。

最后，从制度创立的社会成本来看，居住权的立法成本过高，传统的居住权制度丧失了效率效益，居住权人与所有权人之间不是一种互惠互利的制度安排。

创设居住权，以解决父母、离婚一方（通常是女方）、保姆的居住问题，属于无的放矢。

因此，中国有些学者甚至断言，中国完全没有设置居住权的现实需要。

三、国外对居住权的法律规制及其借鉴

由于我国缺乏设立居住权制度的理论基础，所以研究国外关于居住权的立法规制并加以借鉴就显得十分必要。

本文通过对罗马法、《法国民法典》、《德国民法典》等对居住权制度相关规定的成列，及将这些国家对该制度的规制进行比较，从而显现出居住权制度的优越性和局限性。

只有通过研究这些国家对该制度的规制，结合我国国情，才能取长补短地进行借鉴并加快设立的步伐。

（一）国外居住权的立法规制

1．居住权的立法发展

居住权起源于罗马，是罗马法上人役权的一种，其出现晚于地役权。

包括用益权、使用权、居住权和奴畜使用权四种。

其中，用益权指无偿使用收益他人的物而不损坏或