第五章 外商投资企业法 d5Word文档下载推荐.docx

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　7.该协议双方同意发生争议，适用外方法律。

　　思考题

　1.在合资企业投资总额和股权比例不变的前提下，注册资本数额是否符合法律规定？

按最低注册资本要求，双方出资应作何调整？

　2.合营各方出资的资产是否有不符合法律规定之处？

并说明理由。

　3.中方没有以土地使用权作价出资，土地使用权该如何处理？

　4.合营各方分期认缴出资的安排是否妥当？

为什么？

　5.该合营企业组织机构的设置是否符合法律规定？

　6.合营企业的利润分配是否合法？

　7.合营各方约定合营期内减少注册资本30%的计划是否合法？

　8.发生争议适用外方法律的约定是否合法？

　　　　　　　　　　　第一节　　中外合资经营企业法

一、中外合资经营企业法概述

（一）中外合资经营企业的概念

中外合资经营企业（简称合营企业），是指外国的公司、企业和其他经济组织，依照中国的法律和行政法规，经中国政府批准，设在中国境内的，由双方共同投资、共同经营，并按照投资比例共担风险、共负盈亏的企业。

这种企业亦称股权式合营企业，较多地应用于投资多、技术性强、合作时间长的项目。

（二）中外合资经营企业法

中外合资经营企业法，是调整中外合资经营企业在设立、管理、经营和终止过程中产生的经济关系的法律规范的总称。

1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过，1990年4月4日第七届全国人民代表大会第三次会议《关于修改<

中华人民共和国中外合资经营企业法>

的决定修证》，2001年3月15日对该法进行第二次修正。

《中华人民共和国中外合资经营企业法》及其实施条例，是中外合资经营企业的主要法律依据。

　二、中外合资经营企业的设立

（一）设立合营企业的条件

　　1.申请设立合营企业，必须符合下列一项或多项要求：

（1）采用先进技术设备和科学管理方法，能增加产品品种，提高产品质量和产量，节约能源和材料；

（2）有利于技术改造，能做到投资少、见效快、收益大；

（3）能扩大产品出口，增加外汇投入；

（4）能培训技术人员和经营管理人员。

　2.申请设立合营企业有下列情况之一的，不予批准：

（1）有损中国主权的；

（2）违反中国法律的；

3．不符合中国国民经济发展要求的；

（4）造成环境污染的；

（5）签定的协议、合同、章程显属不公平，损害合营一方权益的。

（二）中外合资经营企业的资本

　1.注册资本与投资总额

　注册资本是指为设立合营企业在工商行政管理机关登记的资本总额，是合营各方认缴的出资额之和。

注册资本在法律上的意义是：

（1）合营企业以自己的注册资本承担债务，投资者以其认缴的出资额对企业承担责任。

（2）合营各方按各自在注册资本中的比例分享利润和分担风险。

（3）合营企业在合营期内不得减少注册资本，但可增加。

增加注册资本应由合营企业董事会会议通过，并报原审批机关批准，向原登记管理机构办理变更登记手续。

　经合营他方同意，并经审批机关批准，合营一方可以向第三者转让其全部或部分出资额；

合营一方转让其全部或部分出资额时，合营他方有优先购买权。

合营一方向第三者转让出资额的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。

　投资总额，是指合营各方在生产经营中实际投入的资金总额，是合营企业实际所需要的基本建设资金和生产流动资金的总和。

在一般情况下，投资总额超注册资本，而其超过注册资本的资金，往往是由贷款所组成的。

因此，投资总额一般由注册资本和企业借款所组成。

合营企业的注册资本在投资总额中究竟应当占多大比例，才能避免太大风险，保证合营双方的利益，是一个值得注意的问题。

一般说，合营企业注册资本占投资总额的比例，应当根据投资总额的大小而有所不同：

投资总额大，注册资本所占投资总额的比例可以小一些；

投资总额小，注册资本所占投资总额的比例应当大一些。

国家工商行政管理局发布的《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》中，明确了合营企业注册资本与投资总额的比例，其主要内容为：

（1）投资总额在300万美元以下的（含300万），注册资本至少应占投资总额的7/10；

（2）投资总额在300万美元以上至1000万（含1000万）美元的，注册资本至少应占投资总额的1/2，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元；

（3）投资总额在1000万美元以上至3000万（含3000万）美元的，注册资本至少应占投资总额的2/5，其中投资总额在1250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元；

（4）投资总额在3000万美元以上的，注册资本至少应占投资总额的1/3，其中投资总额在3600万美元以下的，注册资本不得低于1200万美元。

2.比资比例

出资比例是指合营各方在注册资本中所占的份额。

合营各方在合营企业中拥有股权的大小，是通过出资比例表示出来的。

出资比例越大，经营管理控制权也越大。

为此，一些发展中国家为了维护本国企业利益，都作出了外资不得超过49%的规定。

我国为了促进改革开放，更有利于吸引外资，对外方投资比例的上限来作规定，而仅规定了下限，即：

在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%。

3.出资方式

出资方式是指合资各方以何种方式出资入股。

按有关法律的规定，合营各方可以下列方式出资：

现金出资。

现金出资也就是货币出资，是国际上合营企业普遍采用的方式。

外方投资者以现金出资时，只能以外币缴付出资，按缴款当月国家公布的外汇牌价折算。

中方投资者可使用人民币缴付出资。

中外投资者任何一方均不得以合营企业的名义取得贷款作为出资，也不得以合营企业或合营他方的财产和权益为其出资担保。

实物出资。

实物出资一般是以机器设备、原材料、建筑物、厂房等作为投资。

中外投资者用作投资的实物，必须为自己所有，且未设立任何担保物权，并应当出具其拥有所有权和处置权的有效证明。

作为外国合营者出资的机器设备或其他物料，必须符合下列各项条件：

（1）为合营企业生产所必不可少的；

（2）中国不能生产，虽能生产，但价格过高或在技术性能和供应时间上不能保证需要的；

（3）作价不得高于同类机器设备或其他物料当时国际市场价格。

工业产权、专有技术出资。

工业产权和专有技术都属无形财产权。

作为外国合营者出资的工业产权、专有技术必须符合下列条件之一：

（1）能生产中国急需的新产品或出口适销产品的；

（2）能显著改进现有产品的性能、质量、提高生产效率的；

（3）能显著节约原材料、燃料、动力的。

合营各方以工业产权、专有技术出资，必须是合营者自己所有并且未设立任何担保物权，出资者应当出具拥有所有权和处置权的有效证明。

外国合营者作为出资的机器设备或其他物料，工业产权或专有技术，应经中国合营者的企业主管部门审查同意，报审批机关批准。

场地使用权。

提供场地使用权是中国合营者投资的方式之一。

如果场地使用权未作为中国合营者投资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳场地使用费。

如果场地使用权作为中国合营者投资的，其作价的金额应与取得同类场地使用权应缴纳的使用费相同。

4.出资期限

根据1987年12月30日国务院批、1988年1月1日对外经济贸易部、国家工商行政管理局发布的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》的规定，合营各方应当在合同中约定出资的期限，并按约定期限缴清各自的出资。

合营合同中规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清；

合同中规定分期缴付出资的，合资各方的每一次出资不得低于各自认缴出资额的15%，并在营业执照签发之日起3个月内缴清。

合资各方未能在上述期限内缴付出资的，视合营企业为自动解散，合营企业批准证书自动失效。

合营各方缴付第一期出资后，超过合同规定的其他任何一期出资期限3个月，仍未出资或出资不足的，工商行政管理机关应当会同原审批机关发出通知，要求合营各方在1个月内缴清出资；

如未按上述通知期限缴清出资的，原审批机构有权撤销批准证书。

合营一方未按合同规定如期缴付出资的，即构成违约。

守约方可催违约方在1个月内缴清出资。

如违约方逾期仍未缴清的，视其自动退出合营企业。

守约方可依法要求违约赔偿由此造成的损失。

合营各方缴付出资额后，应由中国注册会计师验证。

出具验资报告后，由合营企业据以发给出资证明书。

（三）合营企业的设立程序

根据我国法律、法规规定，设立合营企业的程序如下：

1.立项申请与审批

在中国境内设立合营企业，首先应由中国合营者向企业主管部门呈报拟与外国合营者设立合营企业的项目建议书和初步可行性研究报告。

上述文件给企业主管部门审查同意并转报审批机构批准后，合营各方才能进行正式谈判，并编制可行性研究报告，签订合营企业协议、合同和章程。

2.设立合营企业申请与审批

申请设立合营企业，由中国合营者向审批机构报送下列文件：

（1）设立合资企业的申请书。

（2）合营各方编制的可行性研究报告，即对合资项目在技术上和经济上是否可行的论证文件。

（3）设立合营企业的协议、合同和章程。

协议是合营各方对某些要点和原则达成一致意见的文件：

合同是合资双方就相互权利和义务关系达成一致的文件；

章程是合资双方共同确认的企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。

（4）合营各方委派的董事长、副董事长、董事人选名单。

（5）中方企业的主管部门及所在地的省、自治区、直辖市人民政府对设立该合资企业签署的意见。

以上各方文件制作完毕后，送有关审批机构审批。

国家对外经济贸易主管部门是申请设立合营企业的审批机构。

凡是具备以下条件的，国家对外经济贸易主管部门可委托有关省、自治区、直辖市人民政府和国务院有关部局（以下简称受托机构）审批：

（1）投资总额在国务院规定的金额内，中国合营者的资金来源已落实的。

（2）不需要国家增拨原材料，不影响燃料、动力、运输、外贸出口配额等的全国平衡的。

受托机构批准设立合营企业后，应当报国家对外经济贸易主管部门备案，并由国家对外经济贸易主管部门发给批准证书。

审批机构自接到中国合营者按规定报送的全部文件之日起，3个月内决定批准或不批准。

审批机关如发现文件有不当之处，可要求修改，直到符合规定为止，否则不予批准。

3.设立中外合资经营企业的登记

1.登记的申请。

合营企业在收到国家对外经济贸易主管部门颁发的批准证书后，应当在30日内向登记主管机关提出办理开业登记的申请。

国家工商行政管理局或各级地方工商行政管理机关是合资企业申请开业登记的主管机关。

合营企业申请开业登记，应当提交以下文件：

（1）国家对外经济贸易