完善婚姻家庭法律制度的新探索Word文档格式.docx
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陈苇、宋豫主编的《中国大陆与港、澳、台继承法比较研究》（群众出版社）、陈苇主编的《家事法研究》（群众出版社）、官玉琴著《亲属身份权理论与实务》（厦门大学出版社）、李霞著《民法典成年保护制度》（山东大学出版社）;
陈甦著《婚内情感协议得否拥有强制执行力》、张学军著《彩礼返还制度研究》、于海涌著《仪式婚的法律保护》、范李瑛著《夫妻债务负担与债权人利益保护》、夏吟兰著《离婚亲子关系立法趋势之研究》、龙翼飞著《我国物权法对家庭财产关系的影响》等。
二、婚姻家庭法学研究的热点与创新
（一）婚姻当事人所签婚内情感协议的效力
有的学者对司法审判实践中某些人民法院在离婚判决中支持婚姻当事人所签婚内感情协议的效力提出了质疑。
[1]学者们把婚内情感协议的特征归纳为：
第一，该协议是在夫妻双方自愿的基础上订立的;
第二，该协议没有违反婚姻法的原则和具体规定;
第三，该协议的目的是为了维护夫妻之间的情感与忠诚;
第四，该协议约定了违反协议的经济赔偿责任。
有一种观点认为，如果婚内情感协议具有强制执行的效力，可以约束夫妻之间有不忠意图的一方，有助于维系夫妻之间的忠诚。
但学者们指出：
金钱赔偿的履行与夫妻忠诚度的提高之间没有关联性。
夫妻在保留婚姻外壳的情况下，一方不断，违反婚姻情感协议而另一方则不断索取经济赔偿，法院持续为其强制执行婚内情感协议，结果可能沦为夫妻之间情感游戏的裁判或者私房钱的索取工具。
婚内情感协议规定一方违反协议须承担金钱赔偿责任，实质上是将情感作为标的物并使之价格化或金钱化。
强制执行婚内情感协议，实际上等于一方可以用金钱购买不忠的机会，另一方可以用金钱换取其情感的失落。
赋予婚内情感协议以强制执行效力，并不能如愿保障婚姻关系中的弱者。
婚内情感协议旨在通过外力维系夫妻情感，本身就违背了情感的真谛与价值所在，虽然这种协议并不违法，但法律也不必对其赋予强制执行的效力。
（二）彩礼返还的请求权
有的学者把最高人民法院《关于<
中华人民共和国婚姻法>
若干问题的解释
（二）》（2003年12月25日）（以下简称《婚姻法解释
（二）》）第10条第1款的规定内容概括为“彩礼返还的请求权”。
[2]对“彩礼”应做出以下解释：
（1）给付和受领彩礼的主体不限于双方当事人。
[3]
（2）给付彩礼方在主观上是非自愿的。
（3）彩礼主要归女方娘家。
彩礼在“现实生活中，往往是付给女方的娘家了，真正用于其结婚置办各种物品的反倒很少。
”[4]（4）彩礼在数额上往往很大。
（5）彩礼尽管在性质上不属于买卖婚姻所得的财物和借婚姻关系索取的财物，但是有时候有交叉。
给付彩礼在性质上是属于“附解除条件的赠与”。
在广大的农村地区，老百姓操劳多年，倾其所有给付彩礼，是迫于地方习惯做法，为了最终缔结婚姻关系，不得已而为之的。
这种目的性、现实性、无奈性，都不容否认和忽视。
作为给付彩礼的代价中，本身就蕴涵着以对方答应结婚为前提。
如果没有结成婚，其目的落空，此时彩礼如仍归对方所有，与其当初给付的时的本意明显背离。
处理彩礼返还问题时，依据《婚姻法解释
（二）》第10条第1款的规定，如果“双方办理结婚登记手续但确未共同生活的”，离婚时应该返还彩礼;
如果“婚前给付并导致给付人生活困难的”，离婚时也应该返还彩礼;
返还彩礼不受过错的影响。
（三）仪式婚的法律保护
有的学者指出：
新中国于1950年和1980年颁布了两部《婚姻法》。
这两部法律虽然在立法上确立了登记婚主义，但对于没有办理登记的仪式婚该如何处理均未作明确规定。
[5]2001年修订后的《婚姻法》第8条中明确规定：
“未办理结婚登记的，应当补办登记”。
最高人民法院在《婚姻法》修改后颁布的司法解释中规定：
“未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。
”显然，按照现行法律规定，没有补办登记的仪式婚将不受法律保护。
但民间对此一直在进行着顽强的抵抗，举行婚礼而不办理登记的现象仍然在一定范围内存在。
这使社会现实与法律制度之间产生如下的严重脱节：
第一，没有把握好法律规则转变的合理限度。
第二，忽视了民众沿袭传统的基本心态。
第三，过于迷恋法律的强制力。
第四，没有解决好手段和目的的关系。
第五，补办登记制度导致弱势方处于不利境地。
学者们提出了关于仪式婚的弱度保护和转正的建议，即建立一个鼓励当事人办理登记的激励机制，从而实现从仪式婚到登记婚的平稳过渡。
1.肯定结婚仪式的公示功能。
2.对仪式婚进行弱度保护。
在不破坏婚姻制度的前提下，对于维护婚姻生活不可或缺的人身权利及财产权利，仪式婚应与登记婚相同;
但对于与夫妻身份有密切联系且不影响婚姻生活诉的人身或财产权利，则可以对仪式婚予以限制，仪式婚当事人之间不享有配偶身份权、财产继承权、婚姻解除权、子女婚生推定权。
学者建议应建立仪式婚的转正制度，根据中国之具体国情，仪式婚在双方当事人已生育子女或者双方当事人共同生活经过法定期间之后，法律上也将认为其与登记婚具有相同的法律效力。
（四）我国《物权法》对家庭财产关系的影响
有的学者提出：
《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）的制定和实施，对于我国公民的家庭财产关系必然产生积极的影响，为公民在婚姻家庭领域中财产权利的实现提供了更为有力的法律保障。
[6]《物权法》是调整家庭财产关系的基础性法律。
《物权法》对于私人财产的所有权、对财产的共有权、用益物权、担保物权的相关规定，都直接影响到公民个人在家庭关系中财产权利的实现。
1.《物权法》关于物权公示制度的规定，直接影响到家庭财产的取得、变更和消灭。
2.《物权法》关于善意取得制度的规定，一方面保护了买受人的合法权益，另一方面也规定由处分人赔偿对其他家庭财产共有人造成的财产损失。
3.《物权法》对物权取得和行使的正当性作出了规定，即物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人的合法权益。
家庭成员在对家庭财产行使权利时，难免会发生各种冲突和矛盾。
在司法实践中如何判断和处理某个家庭成员对家庭财产权利的行使行为是否遵守法律、是否尊重社会公德、是否损害了公共利益和他人的合法权益，只能依据《物权法》的规定进行认定。
4.在物权的保护方面，《物权法》规定：
侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承承担其他民事责任。
根据该法的规定，家庭成员中发生财产侵权的，侵权一方应当直接承担赔偿受害一方财产损失的民事责任，其赔偿费用应以其个人财产支付;
如果侵权一方享有的能够用来承担赔偿损失的财产与受害一方的财产尚处于共有状态，那么，根据权利人的要求，可以将共有财产中属于侵权一方的部分先行分出，然后再由侵权一方承担损害赔偿的民事责任。
5.关于《物权法》规定的所有权制度与《婚姻法》规定的夫妻财产共有制度的法律适用问题。
《物权法》是普通法，《婚姻法》是特别法。
根据《物权法》的规定：
其他相关法律对物权变动另有特别规定的，依照其规定。
《婚姻法》对于夫妻财产共有关系所做出的规定，应当优先适用。
6.夫妻一方因实施了对第三人的侵权行为依法应当以夫妻共有财产承担损害赔偿责任时，夫妻双方采取协议离婚的方式将夫妻共有的财产全部或绝大部分约定归未实施侵权行为的一方，而把债务全部留给实施了侵权行为的一方。
对这种采取协议分割夫妻共有财产以逃避债务的行为，依照《物权法》关于因共有的不动产或者动产产生的债权债务应由共有人对外享有连带债权、承担连带债务的规定，由夫妻双方共同承担清偿责任，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债务关系的除外。
（五）离婚亲子关系的立法趋势
有的学者认为：
世界大多数国家的亲子法包括离婚亲子关系立法均经历了从家族本位到父权本位到父母本位再到子女本位的发展轨迹。
[7]在现代社会中，以父母履行责任与义务、保障子女最大利益为特征的子女本位立法作为确立离婚亲子关系的基本原则不仅超越了法系，也超越了社会制度。
无论大陆法系或英美法系，无论何种国家体制或社会体制，均有国家采用，已经成为21世纪离婚亲子关系立法发展的世界性大趋势。
共同监护是子女最大利益原则在离婚亲子关系中的体现。
如何做到尽可能减少离婚对子女的负面影响，使离婚后子女能够最大限度地得到父母双方的关爱和照顾，以实现子女的最大利益，是现代各国亲属立法的重要内容。
共同监护强调对涉及子女重大利益的决定必须由父母双方共同作出，以符合子女的最大利益，与子女共同生活的一方仅可以就子女的日常生活起居自行作出决定。
如子女的姓氏、教育就学、收养、出境、医疗等重大决定一方不得单独做出。
这不是基于父母的权利，恰恰是基于父母的责任和考虑到子女的最大利益。
尽管因父母离婚发生了在具体监护内容上的分离，但这种分离不影响监护作为整体而存在，只是监护职责具体履行方式发生了改变。
父母双方共同监护强调的是父母对于子女责任义务的持续性，在这种模式下，子女能够继续处于父母双亲的抚养教育之下。
与父母双方保持密切的联系和交流，有利于子女的生理、心理和情感的健全发展。
同时，凡是与子女重大利益相关的决定必须由父母双方协商一致，也确保了这些决定能够最大限度地符合子女的最大利益。
我国离婚亲子立法应当明确树立“子女本位”的立法思想，以子女最大利益作为指导离婚亲子关系的基本准则，确立子女在亲子关系中与父母平等的主体地位和权利意识，并将其贯彻至婚姻法的体系、具体制度甚至是法律术语中，将“子女最大利益”置于“父母法律权利”之上，使确保子女权利和利益的实现真正成为父母的责任和义务。
注释:
[1]陈甦著：
《婚内情感协议得否拥有强制执行力》，载《民商法学》2007年第5期。
[2]张学军著：
《彩礼返还制度研究》，载《民商法学》2007年第2期。
[3]黄松有主编：
《最高人民法院婚姻法解释
（二）的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第104页。
[4]黄松有，见前注3，第104页。
[5]于海涌著：
《仪式婚的法律保护》，载《民商法学》2007年第11期。
[6]龙翼飞著：
《我国物权法对家庭财产关系的影响》，载《判解研究》2007年第五辑。
[7]夏吟兰著：
《离婚亲子关系立法趋势之研究》，载《民商法学》2007年第10期。
出处:
《法学家》2008年第1期
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