法理笔记Word下载.docx

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遵循先例。

意义：

a.有利于体现法律平等b.增强可预测性c.经济、高效d.尊敬、权威。

不足：

a.限制发展b.难以实现个案平等

基本技术：

区别技术

注：

判例法与制定法的区别

判例法

制定法

主体

诉讼中法官造的法

事前预设

过程

个案需要、后溯式

有意识、有目的

形式

原则、抽象

严格的逻辑性、规范性，文件形式

运用

特殊原则、具体、自由裁决量小

涵盖面广、抽象、裁决伸缩性大

（3）习惯法：

以习惯方式存在的法律

一个习惯成为习惯法的条件：

a.必须得到公众持续不断的遵守和实施而成为惯常行为b.内容合理、在一定范围内众所周知c.涉及人们的权利义务d.调整的领域是制定法空白的或作允许例外明示的e.内容不涉及刑事处罚f.大多数人有以习惯为法的意识

注：

习惯法是国际法的主要渊源。

（4）国际条约和法规：

国家之间通过协商程序而缔结的共识【半法源】

2、非正式法源：

权威法学理论、公认的社会价值观念、公共政策

（1）权威法学理论：

著名法学家的解释、论著等。

法源效力建立在自愿认同其权威上。

思考：

中国社会权威理论能否当作正式法源运用呢？

我国的法律是权力型的法律，权威型理论的法律地位较低。

（2）公认价值观：

合乎情理英国――衡平法

a.解释宪法含混不清的条文时能否用？

b.法律有漏洞的时候能否用？

或者多种法条竞合的情况c.有正式法源存在与之相冲突时能否抛弃前者而适用后者？

第二节当代中国法律渊源

一、宪法：

制定法的首要渊源

二、法律：

全国人大及其常委会制定的规范性文件。

基本法律：

全国人大制定和修改的规定和调整社会生活某一方面的根本性、全面性关系的法律刑法、民法通则等

基本法律以外的其他法律：

全国人大常委会制定和修改的规定和调整除由基本法律调整以外的社会生活某一方面关系的法律

三、法规：

1、行政法规：

国务院根据宪法和法律制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规。

是国务院行使行政权的表现之一。

另一类是中共中央与国务院联合发布的文件

条例：

对某一方面行政工作作的全面系统的规定；

规定：

对某一方面的行政工作作的部分规定；

办法：

对某项行政工作作的具体规定。

2、地方性法规：

a.一般性法规：

省、自治区、直辖市，省、自治区政府所在市和经国务院批准的较大市人大及其常委会，依本行政区域的具体情况和实际需要，在法定权限内制定、发布并报全国人大常委会和国务院备案的规范性文件。

b.自治条例、单行条例：

民族自治区地方的自治机关的人民代表大会制定的自治性法规。

【自治权的重要组成部分】

c.经济特区授权立法：

立法范围只在经济领域。

3、军事法规：

国家最高军事机关－中央军事委员会制定的规范性文件，效力只及于军队内部。

【大量军事法规是中央军委或其与国务院合署自主制定的】

4、司法法规

四、规章：

1、部门规章：

国务院各部、各委员会依宪法、法律、行政法规，在权限内发

【准法源、参照性法源】

布的命令、指示和规章，在各部委业务管辖范围生效。

2、地方规章：

省、自治区、直辖市人民政府以及政府所在市和大市的人民政府制定的地方性规范性文件，名称有办法、细则、暂行规定等。

【特殊：

经济特区规章】

3、军事规章

五、国际条约和国际惯例【仅涉及涉外法律关系】

国际条约：

两个或两个以上国家缔结的规定政治、经济、文化、军事、法律等方面相

互间权利义务关系的协议。

【国内法一部分】

第三节法的分类

一、成文法与不成文法

1、区别：

a.有无专门程序b.有无整齐法典c.是否是抽象的一般规范

2、各自的优点：

成文法――具体明确，便于施行；

修订废止有一定程序期限，便于准确把握；

为了适应某种事实而制定的法律；

积极推动社会变迁

不成文法――灵活

二、根本法与普通法

宪法是根本法，根据宪法而生成的法律称为普通法

根本法通常包括共同体的组织结构及其成员的权利，制定和修改通常有特别的程序，以保证其严肃性和稳定性。

三、实体法与程序法

1、实体法――规定权利与义务的法律；

程序法――规定权利义务得以实现的程序的法律，现代程序法――立法程序法、行政程序法、司法程序法

2、区分实体法与程序法中的权利义务：

实体法中的权利义务

关于公民在国家社会生活中地位的权利义务――根本性

是人的权利义务

具有永久性

程序法中的权利义务

为了保障权利义务实现而规定的――派生性

是法律角色

仅介入当事人有且存在于该过程中

四、一般法与特殊法

1、一般法――对一般人、一般事、在整个管辖区不定期生效的法律；

对一般法作出变通或专门规定的法律

2、如何判别两种法律：

一般法――就同一事件规定范围广泛且规定的是一般性质；

就同一事件某一部分规定较为简略

特别法――就同一事件规定范围狭窄且规定内容较具体；

就同一事件的某一部分规定较为详细

3、两种法律共存的情况：

a.两种以上的法律同时有效存在b.这两个有效的法律对同一问题都有所规定c..这两个有效的法律对同一问题的规定不同

五、国内法、国际法、超国家法

1、概念：

略

2、超国家法与国际法的区别

生成方式（谁发挥主导作用？

）

适用范围

使用法律过程中国家的地位

超国家法

超国家组织

超国家组织范围内

处于被动

国际法

国家

国家之间

除强行法外，基于国家自律

六、公法与私法

1、划分标准：

a.利益说―【古罗马】乌尔比安b.主体说c.意志说（权力说）d.自由说

公法――关于公权力的组织及其行使和对公权力控制的法律。

私法――关于财产关系和人身关系的法律，主要调整自然人与私法人之间基于自由意志而形成的关系，也包括国家和国家机关与个人之间的财产关系。

2、传统公法私法存在问题的原因：

a.新的理论在批判前见的同时又希望迁就通俗学说

b.各种学说未脱离国家法律观

c.现代社会利益错综复杂导致新的法律部类出现

第三章法律体系

一国现行法律部门组成的有机联系（按一定逻辑顺序）、相互统一的整体。

2、特点：

1、高度组织性

2、相对独立性、整体性（共同服务于整个法律体系的目的）

3、现实性（现行法律文件）、开放性（应当包含被本国吸纳的国际法，同时也应当为法律的发展预留空间）

三、法律部门与相关概念的辨析

1、与法学体系：

法律体系属于制度范畴，是法律规则和原则的体系；

法学体系属于意识范畴，是法学的不同学科组成的学科体系（认识成果体系），具有超前性。

法律体系是法学体系的基础，但法学体系并不受制于它。

2、与法系：

法系运用于比较法学中，是具有相同法律传统的几个国家的法律组成的法律家族或法律族类；

法律体系是指一国的宏观法律总和。

四、历史发展

第二节法律部门

一、概念：

（部门法）按一定标准、原则划定的同类法律规则和原则等要素组成的结构形式。

二、划分标准和原则

（一）标准：

1、调整对象2、调整方法

（二）原则：

1、目的原则：

认识和理解法律

2、整体均衡原则：

立足现实兼顾未来

3、相对性原则：

a.宪法统涉一切法律，调整几乎所有重要的法律体系

b.许多法律文件从不同角度可归入不同法律部门

c.法律部门也是动态概念，会随着本身和人们认识的发展而发展

第三节中国现行的法律体系

一、主要特点和存在问题

（一）主要特点：

多元性――在一国内形成多个法律体系。

有利于相互竞争、相互融合，促进法律的进步

（二）存在问题：

1、国家中心主义：

以国家为中心，片面强调国家利益而忽视个人、其他组织的利益。

2、立法中心主义：

片面注意立法作用，忽略了其他法律规范的作用和社会造法的作用。

3、规则中心主义：

刚性规则（僵化、刻板，落后于社会发展）过多，而原则等其他法律不多。

4、国内自足观念：

着眼于国内法，未给国际法的融入提供途径。

＃我国法律不断发展的原因：

1、市场经济缓慢发展是内在推动力2、对外开放使之有了域外力量的推动

二、主要法律部门

1、宪法法律部门：

宪法法典和修正案，关于国家象征、国家机关组织、职权及其活动程序的法律，选举法，立法授权法，地方自治法规关于人民基本权利的立法，有关国家行为和公民权利的国际条约。

2、民商法法律部门：

民法（《民法通则》、单行法律、法规、司法解释）＋商法＋我国参加和签订的大量的国际条约和国际惯例

3、行政法法律部门：

关于行政组织的法律、关于行政行为的法律、对行政行为监督和相对人予以救济的法律

4、刑事法法律部门：

刑法典、最高立法机关的单行刑事法规、非刑事法律中的有关条款、有关司法解释、我国参加的有关国际条约中的相关条款

5、诉讼法法律部门：

诉讼法典、最高立法机关关于诉讼程序的决定、相关司法解释、我国参加和缔结的国际条约

三、值得探讨的几个问题

1、国际法是否为一个独立的法律部门，存在交叉，分解到各个法律部门？

2、经济法是否为一个独立的法律部门

3、婚姻法是否为一个独立的法律部门

第四章法律效力

第一节法律效力的一般原理

一、法律效力的含义：

1、形式效力：

通过国家权力所形成的规范性法律文件，对它所规制的对象具有的约束力和保护力。

2、实质效力：

法律为人们所自愿服从的程度（认同、内化）。

非规范性法律文件是规范性法律文件在特定空间下的延伸。

二、法律效力的来源：

1、伦理观（自然法派）：

法律的正当性，与道德一致

2、事实观（社会法派）：

人们的行为与之一致

3、心理观：

法律对人们施加的心理影响和人们接受法律约束的心理

4、逻辑观（实证分析法派）：

下位法来自上位法的授权，最终来自基础规范

民主体制下的自治型法律的效力来自人民的认同和遵守；

专职体制下压制型法律的效力来自于专制统治者的强制和民众的遵从。

三、法律效力问题讨论的三个问题：

1、法律效力来源问题2、适用范围问题3、法律的效力等级或位阶问题

四、有关概念的辨析

1、法律效力与法律实效：

法律效力属于实然范畴，是法存在的表现，用来分析法律的生存领域、法律的结构；

法律实效属于应然范畴，是法律实际上成为行为规则，用来分析法律的实施状况；

法律实效是法律效力的一个条件，法律实效的强弱影响着法律效力的强弱，一个有效力的法律通过一定的实效表现出来。

2、法律实效与法律的实质效力：

法律实效只考虑法律的实施状况，法律的实质效力是人们对法律的认同感；

前者是维护法律权威后者则将法律提升到了一种精神信仰的地位。

第二节法律的形式效力

一、时间效力

1、生效时间：

a.自公布之日起（适于收益性法律和义务型、惩罚型法律）

b.规定具体生效时间

c.以特定事件发生为标准（衔接问题处理不好，且增加公