合并和收购 起草须知Word文件下载.docx

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3.国有企业股权转让协议；

4.外商独资企业股权转让意向书；

及

5.外商独资企业股权转让协议；

以及

6.声明与保证—资产收购；

7.声明与保证—股权收购。

2.有关立法

收购中国公司将需要参照下列立法：

2.1外国投资与公司法

（i）2006年1月1日的〈中华人民共和国公司法〉

（ii）2001年3月15日的〈中华人民共和国中外合资经营企业法〉

（iii）2001年11月22日的〈关于外商投资企业合并与分立的规定〉

（iv）1997年5月28日的〈外商投资企业投资者股权变更的若干规定〉

（v）2006年9月8日的〈关于外国投资者并购境内企业的规定〉

（vi）2003年1月1日的〈关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知〉

（vii）2006年4月24日〈关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见〉

（viii）2006年1月31日〈外国投资者对上市公司战略投资管理办法〉

2.2税法

（i）1997年4月28日的〈关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定〉

（ii）2000年6月21日的〈国家税务总局关于企业合并分立业务有关所得税问题的通知〉

（iii）1991年7月1日的〈中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法〉及其实施细则和解释

（iv）2003年3月1日的〈企业债务重组业务所得税处理办法〉

（v）2003年1月1日的〈国家税务总局关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知〉

（vi）将于2008年1月1日实施的〈中华人民共和国企业所得税法〉

2.3合伙企业

（i）1987年1月1日的〈中华人民共和国民法通则〉

（ii）2007年6月1日的〈中华人民共和国合伙企业法〉

（iii）1997年11月19日的〈中华人民共和国合伙企业登记管理办法〉

（iv）1988年7月1日的〈中华人民共和国私营企业暂行条例〉及其实施办法（1998年修订）

2.4环境保护法

（i）1989年12月26日的〈中华人民共和国环境保护法〉

（ii）2005年4月1日的〈中华人民共和国固体废物污染环境防治法〉

（iii）1996年5月15日修订的〈中华人民共和国水污染防治法〉

（iv）1997年3月1日的〈中华人民共和国环境噪声污染防治法〉

（v）2000年4月1日的〈中华人民共和国海洋环境保护法〉

（vi）2000年9月1日的〈中华人民共和国大气污染防治法〉

2.5劳动法

（i）将于2008年1月1日实施的〈中华人民共和国劳动合同法〉

（ii）1994年8月11日的〈外商投资企业劳动管理规定〉

（iii）1994年12月3日的〈违反和解除劳动合同的经济补偿办法〉

3.有关条例与批准程序

外商投资企业的合并与收购

〈关于外商投资企业合并与分立的规定〉（〈合并与分立规定〉）规定了外资企业进行合并的两种方式，即一实体接收另一实体的〝吸收式〞合并及产生完全新的实体的〝新设式〞合并。

〈合并与分立规定〉允许合并公司享有相当大的自由度，将其重点放在采取吸收式合并或新设式合并，而不是集中注意力于程序上面。

存续的公司可能是任何一种有限责任公司，但由此产生的实体的注册资本须相等于合并实体的注册资本总额。

〈合并与分立规定〉亦涉及外资企业收购中国国内公司（包括国有企业），但必须遵守中华人民共和国外商直接投资的政策及规定，并符合下述准则：

1.中国国内公司必须是一家有限责任公司或一家股份有限公司；

2.对合并后公司进行投资的投资者必须符合合并后公司所经营的特定行业投资者的资格；

3.外方持有的股份比例不得少于合并后公司注册资本的25%；

及4.必须作出妥善安排，以确保两家合并公司的职员充分就业或获得〝妥善安置〞。

在进行任何合并之前，必须履行某些准则。

这些准则中最基本的一条是合并各方已经完成其证实文件中列出的资本出资，以及它们已经开始生产或营业。

此项规定适用于中国境内外资企业之间的合并与收购。

就与中国国内公司合并而言，则要求对合并实体进行投资的投资者已经完成资本出资或已经根据证实文件提供〝合作条件〞。

至于提交申请，受理申请及作出批准的政府机构将取决于合并当事人各自所在的管辖区、总投资规模及合并前与合并后实体经营的业务类型。

为了确定正确的批准程序，有必要与当地政府官员及当地律师磋商。

其它政府机构（包括税务机关与海关）亦可附带介入。

如属于〝吸收式〞合并，申请人须为存续一方。

如为〝新设式〞合并，双方中任何一方均有权同意作为申请人。

申请须提交下述文件：

1.一份批准申请书连同合并协议正本，其中列出：

（a）合并前与合并后各方名称、地址及法定代表人；

（b）合并后公司的投资总额与注册资本；

（c）合并形式；

（d）合并各方的一份债权与债务承继方案；

（e）合并各方的一份雇员安置或〝妥善解决〞明细表；

（f）各当事人的任何违约责任；

（g）解决争端机制的详情；

（h）建议的合并需要明确的任何其它重要事项。

2.合并各方的董事会（或合并前实体的最高批准机构）批准合并的决议；

3.各当事人的证实文件；

4.各当事人的营业执照与批准证明副本；

5.经授权的中国验资机构向各当事人发出的验资报告副本；

6.各当事人的资产、负债与财产清单；

7.各当事人上年度经审定的财务报告副本；

8.各当事人债权人的完整名单；

9.合并后公司的建议组织文件草稿；

10.批准机构要求呈交的任何其它文件。

〈合并与分立规定〉规定，批准机构应于接到上述文件之后45天内作出其对合并的初步书面批准或拒绝。

如交易规模相当大，势必涉及反竞争的考虑因素，则上述45天批准程序可延长到180天。

对构成反竞争合并的内容并无数量量度，要衡量的倒是就某一特定商品或服务而言，合并是否导致行业垄断或市场上的操控地位，从而影响公平竞争。

在延长期间，批准机构有权举行听证并对受垄断影响的相关市场展开调查。

即使在合并完成之后，新合并实体必须采取各种措施，确保提交其合并后的所有文件（包括所需的许可证与执照）。

外国投资者合并与收购中国境内企业（非外商投资企业）

关于外国投资者并购境内企业的规定（〈并购规定〉）适用于外国投资者对中国境内公司（非外商投资企业）的收购，但须遵循中国关于外国直接投资的政策和法规。

根据〈并购规定〉进行的收购须获得商务部（或有关分支机构）的批准并向国家工商行政管理局（或有关分支机构）办理登记。

对于外国投资者对一家中国境内企业股权进行的任何收购，须向有关审批机关报送下列文件以供批准：

1.中国境内企业决策机构批准并购交易的决议；

2.中国境内企业的申请书（申请转为外商投资企业）；

3.拟设外商投资企业（转自中国境内企业）的合营合同与章程；

4.股权购买协议，其中规定：

（a）协议各方的名称、地址和法定代表人；

（b）被购买股权的百分比和价款；

（c）协议义务履行的时间要求；

（d）协议各方的权利和义务；

（e）协议各方的违约责任；

（f）争议解决机制；

（g）协议签署的日期和地点。

该股权购买协议应适用中国法律。

5.中国境内公司的最新审计报告；

6.外国投资者的设立证书或其他类似证书以及资信证明；

7.中国境内公司的情况介绍；

8.中国境内公司目前的营业执照（副本）；

9.中国境内公司职工安置计划；

10.外国投资者、中国境内公司和中国境内公司的债权人对中国境内公司债务处置所达成的任何协议。

对于外国投资者对一家中国境内企业资产进行的任何收购（基于该等收购的资产，外国投资者将在中国境内设立一家外商投资企业），须向有关审批机关报送下列文件以供批准：

1.中国境内企业决策机构同意并购交易的决议；

2.设立外商投资企业的申请书；

3.拟设外商投资企业的合营合同与章程；

4.资产购买协议，其中规定：

（b）被购买资产的清单和价款；

该资产购买协议应适用中国法律。

5.外国投资者的设立证书或其他类似证书以及资信证明；

6.中国境内公司已将资产出售交易通知其债权人的证明文件；

7.中国境内公司的章程及目前的营业执照（副本）；

8.中国境内公司职工安置计划；

9.外国投资者、中国境内公司和中国境内公司的债权人对中国境内公司债务处置所达成的任何协议。

就反垄断事宜而言，〈并购规定〉规定了某些启动政府对竞争问题进行批准的“量化”标准。

如果一项合并与收购交易发生下列情形之一，则必须向商务部和国家工商行政管理总局报告:

（a）并购交易的一方当事人于并购交易当年在中国市场的营业额超过15亿元人民币；

（b）外国投资者一年内并购中国境内关联行业的企业超过10个；

（c）并购交易的一方当事人在中国的市场份额达到或超过百分之二十；

（d）并购交易可能导致并购交易的一方当事人在中国的市场份额达到百分之二十五；

（e）商务部或国家工商行政管理总局认为可能严重影响市场份额、市场竞争或国家经济安全的其他并购交易。

商务部和国家工商行政管理总局可在收到上述报告之日起90日内决定批准或不批准并购交易。

4.关于协议的一般看法

在审查协议样本时，按照〝西方〞标准，收购国有企业协议或资产购买协议显然比较简短和笼统。

其理由很简单，除少数例外，中方不喜欢采用冗长的协议。

即使在各当事人坚持采用详细协议的情况下，将这些协议呈交地方当局批准时通常采用协议的第二份较短版本。

换句话说，尤其是当处理需要政府批准的协议时，最好坚持采用包含交易主要内容的简单协议。

各当事人可以共同签订列明各当事人的声明与保证及交易的更复杂内容的第二份主协议。

作上报用的协议简单文本可作为主协议附件。

上报采用简单协议将有助于大大加速批准程序。

各当事人要注意，如它们选择这样做，必须记得在两份协议内均对〝全部协议〞条款加以限制或将之删去，但须就任何未决问题加入〝最大努力〞条款，以利今后对协议作出修订。

对比之下，就详细与复杂程度而言，收购外商独资企业的协议样本的性质典型〝西化〞。

收购外商独资企业一般在外国控股公司（不论是香港公司还是另外管辖区的公司）（当地中国控股公司由于其庞大的资金需要量4而几乎从来不须考虑）的层次上进行。

在外国控股公司的层次上达成交易有许多好处，其中包括税务优惠（如