明责任事实推定与证Word文档下载推荐.docx
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“彭宇案”（彭宇是原告徐寿兰（徐老太太）诉彭宇案中的被告。
2006年11月20日上午，原告在南京市水西门公交车站等候83路车，大约9时30分左右。
有2辆83路公交车同时进站。
原告准备乘坐后面的83路公交车，在其行至前一辆公交车后门时，被告第一个从该公交车后门下车。
原告摔倒致伤，被告发现后将原告扶至旁边，在原告的亲属到来后，被告又与原告亲属一起将原告送往医院治疗。
原告后被诊断为左股骨颈骨折并住院治疗，施行髋关节置换术，产生了医疗费、护理费、营养费等损失。
对原、被告是否发生碰撞进而导致被告受伤的问题，双方存在意见分歧：
原告认为其是和第一个下车的被告发生碰撞倒地受伤的;
被告认为其没有和原告发生碰撞，其所作所为均系做好事。
该案一审法院运用事实推定认定“彭宇撞倒了原告”并导致其受伤。
有关该案的详细情况请参见一审判决书：
http：
//blog.chinacourt.org/wp-profile1.php?
author=344&
p=76592·
），一件普通的民事案件，经过媒体特别是网络媒体的报道、宣传乃至煽动，引起了民众乃至高层的关注（2008年6月1日，笔者以“彭宇案”为关键词在baidu上搜索，找到相关网页约239，000篇，在google找到相关网页约有208，000篇;
同时江苏省委、省高院，以及最高法院的领导均谈到此案。
）。
“南京老太太”被加上引号并赋予了特殊的含义（在部分网友眼里“南京老太太”成了“恩将仇报”的同义词。
此案在高层的关注下，像其它敏感案件一样，以和解结案的方式回避了社会质询、压力（“彭宇案”上诉到南京市中级人民法院后，面对“群情激昂”的舆论，二审法院一直没有裁判。
最后江苏省高院院长称彭宇案已和解并对和解协议的具体内容保密，详见《成都商报》2008年03月16日。
作为一个法律人，此案一审判决书的核心、引起人们批判甚至“痛恨”的东西———事实推定，不能不激起我们的追问热情：
法官适用了事实推定判案，他为什么不适用最常见的证明责任判案?
法官没有适用证明责任裁判就是误判吗?
是事实推定本身没有诉讼上的价值，还是事实推定在本案中被误用?
如果该案的判决书有错误，关键性错误在哪里?
实质上这些问题的答案均内含于事实推定与证明责任的关系之中，为了更为准确地厘清二者的关系，笔者拟先对推定、事实推定以及证明责任等概念予以界定，然后从3个方面进行讨论。
我们知道，事实推定是推定的一种。
所谓推定，是依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的基础事实推断出未知的推定事实，并允许当事人提出反证予以推翻的一种证据法则（依据理论通说，推定包括法律推定与事实推定两种，而法律上的推定，是指立法者根据事物间的常态联系，以法律明文规定的推定，本文只探讨事实推定。
相关理论详见江伟：
《证据法学》，法律出版社1999版，第124页;
另见卞建林：
《证据法学》，中国政法大学出版社2000版，第371页。
）;
所谓事实推定，是指法官依已经明确的事实（基础事实），根据经验法则依自由心证，而推认争执的事实（推定事实）存在。
事实推定属于推理的子范畴，它也是一个三段论推理过程，由大前提、小前提和结论三个方面构成。
其中甲事实与乙事实之间的或然性联系（经验法则）是大前提，甲事实（基础事实）是小前提，乙事实（推定事实）是结论。
[1]194而证明责任，又称为举证责任（也有学者认为举证责任不同于证明责任。
本文采取的理论预设是二者内涵完全相同。
关于证明责任的内涵，有多种观点和学说。
[2]177-181鉴于研究的需要和便利，本文采纳学界通说“危险负担说”观点，即在当事人主张的案件事实处于真伪不明状态时由一方当事人负担不利的诉讼结果。
[3]281
一、事实推定适用的内因———法官避免适用证明责任判案的能动性努力
（一）适用证明责任判案———法官面对案件事实真伪不明时的理性妥协
案件事实与法律规范构成了法官裁判的两大基础，对于法律规范，“法官知法”是一个基本的理论预设，而对于事实问题却无法作出这样的预设。
事实问题作为法律适用的前提往往更会成为问题的关键和争议的焦点所在。
由于案件的事过境迁、司法证明的历史证明性质、事实探知成本以及法官的有限理性等因素的制约（关于人类诉讼证明活动的滞后性、相对性、有限性的详细论述，参见卞建林：
《论诉讼证明的相对性》，载《中国法学》，2001年第2期。
），就司法案件整体而言，司法过程中对于案件事实的认定必然不会达到一个确定的二分状态———“真”或“假”。
[4]16这就是说在部分案件中，对案件事实的认定必然会处在真与假之间的一个模糊状态，即“事实真伪不明”的灰色状态。
根据李浩先生的研究，当案件事实真伪不明时，有拒绝裁判、驳回起诉、不予受理、调解解决、按心证的比例作出裁判、推迟作出裁判、降低证明标准、运用举证责任作出裁判这八种可能的应对措施;
[5]104诉讼理论与实践公认的观点是“唯有依据举证责任作出裁判才具有正当性和普适性，而其他各种应对措施或者不具有正当性，或者只能在有限的范围内适用”（人们能够普遍接受或认同的规则所作出的判决，并不总是符合案件事实的正确判决。
现代证明责任之所以具有普遍适用性的原因在于，它在总结人类诉讼经验的基础上，对于案件事实真伪不明进行的是一种法律的普遍性拟制，而不是一种个案的拟制;
是一种理性的拟制，而不是一种非理性的拟制（之所以称为理性的拟制是因为证明责任是法律综合衡量各种因素并进行价值排序而做出的决断。
但理性的拟制具有时代性，如古代社会的神明裁判，由于历史条件的限制这种拟制在当时的人们看来是理性的、可以接受的。
具体说来，证明责任分配就是在具体诉讼发生前就“综合衡量各种因素并进行价值排序”并抽象地在双方当事人之间预先分配，[6]一旦案件要件事实处于真伪不明状态时，法官就视证明责任的归属作出裁判，即如果该事实属于原告负证明责任的法律要件事实，就判决原告败诉;
如果该事实属于被告负证明责任的法律要件事实，就判决被告败诉。
可见普遍性适用的证明责任成为法官遭遇案件事实真伪不明时的“法宝”。
事先分配好的证明责任必然“逼迫”个案当事人去收集证据，一旦当事人收集的证据无法证明案件事实且案件事实处于真伪不明时，法官就普遍性地适用证明责任来裁判案件。
这种裁判，实质是依据证明责任分配将要件事实拟制为“真”或“假”，进而依据相关法律规范作出裁判（法律上的拟制是将甲事实视为乙事实，使甲事实产生与乙事实相同的法律效果，并且拟制不可用反证予以推翻。
例如《民法通则》第66条“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”;
《继承法》第25条“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠”。
有关法律上的拟制的详细内容参见[德]罗森贝克：
《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第220页。
此时，法官显然没有以自己确信的事实为依据进行裁判，而是以“拟制事实”为依据作出令当事人必须接受的判决。
为了保证“拟制事实”裁判的公正性、保证最后适用证明责任判案的正当性，就有必要通过程序本身产生的正当性来保证证据的收集与案件的审理。
[7]96-100尽管如此，由于当事人诉讼能力的差异、证明手段的滞后性等主客观原因，适用证明责任裁判案件的现实后果是仍有可能使部分案件判决偏离客观事实。
[8]439这样，证明责任的存在实质上是人类在不断完善认知手段和提高工具质量仍无法发现案件事实的情形下所采取的一种克服有限理性的制度性保障措施，这也意味着人们从方法和过程上已尽了最大努力仍不能确定案件事实，从而被迫采取的不得已的必要的理性妥协。
回到“彭宇案”中，原告徐老太太诉称被告彭宇撞倒了自己，她就应举证证明侵权的4个要件。
从一审法庭现有的证据来看，主要有双方当事人的陈述及对彭宇讯问笔录的电子文档（有关该案的证据的详细情况请参见一审判决书：
http：
徐老太太的陈述是被告将其撞倒在地致伤;
彭宇的陈述是他没有与原告相撞，他只是做好事。
对彭宇讯问笔录的电子文档的主要内容为：
彭称其没有撞倒徐，但其本人被徐撞到了。
但是原始的讯问材料没有找到（案件一审期间，处理事故的南京市公安局公共交通治安分局城中派出所提交了对被告彭宇所做的讯问笔录的电子文档，该电子文档是用手机拍照对彭宇询问笔录取得的。
电子文档的属性显示其制作时间为2006年11月21日，即事发后第二天。
除此之外，事故发生后，城中派出所接到报警后，对该起事故进行了处理。
案件诉至一审法院后，该起事故的承办民警到法院对事件的主要经过作了陈述，该陈述主要内容为：
原、被告之间发生了碰撞（对该电子文档、承办民警法庭陈述的证据资格等问题，被告及舆论也存在怀疑。
仅凭以上证据，原告不能证明自己被彭宇撞倒过。
而现有证据又不能排除彭宇撞倒原告的可能性（被告方提供的证人陈二春并没有看到原告摔倒的经过，因而其证言并不能证明徐老太太因何摔倒。
所以，陈二春的证言对于本案关键问题并无证明作用。
），案件事实实际上陷于真伪不明的状态中。
此时法官完全可以依据证明责任判定原告徐老太太败诉。
（二）事实推定———法官避免适用证明责任判案的能动性努力
鉴于适用证明责任判案制度的价值缺陷，法官不能随意地、简单地将案件事实定性为“真伪不明”而适用证明责任裁判案件。
只要有比适用证明责任裁判案件更为接近案件事实的路径，法官就要努力去追寻，而事实推定就是一个重要的路径。
前文已经提到事实推定也是一个三段论推理过程：
根据日常生活经验（经验法则），只要有甲事实（基础事实）存在就可以推定乙事实（推定事实）存在的可能性会非常大。
而在诉讼中一旦基础事实被确证后，法官就可以依据该经验法则推论出推定事实存在的可能性非常大。
此时，甲与乙之间的逻辑关系是或然的（事物间联系有必然性联系与或然性联系两种。
必然性联系是指只要有甲事实的存在，就必然会有乙事实的存在。
那么当甲事实确定后，就可以确认乙事实存在。
例如，父母的血型都是0型与其子女的血型0型之间具有必然的联系。
当有证据证明某父母的血型都是0型，则其子女的血型为0型是必然的。
以必然性联系的经验法则来认定案件事实的方式不是事实推定。
），即当基础事实甲被证明存在时，并不必然保证推定事实乙存在，而仅仅是推定事实乙存在的可能性非常大。
这样当基础事实甲为真时，推定事实乙为真的概率就取决于甲乙之间逻辑关系的概率：
如果甲乙之间逻辑关系的概率越高，推定事实乙为真的概率也就越高。
[9]75可见事实推定是哲学中的“一般和个别”、“常规和例外”逻辑关系在诉讼领域中的具体运用（把哲学上两个事物之间的“一般”关系或“常规”关系作为充分条件关系，由于这种选择包容了绝大部分的可能性，只把极少数的可能性排除在外，这就保证了甲乙之间逻辑关系的概率，为事实推定的真实性创造了条件。
事实推定也反映了司法对社会生活规律的尊重，所谓“通常经验表示业经普遍认为真实之事实，法院得认知其为真实”;
[10]59最后事实推定也合于民事诉讼中的盖然性优势标准学说。
[11]92
事实推定是法官避免适用证明责任裁判案件的能动性努力（除了法官外，负证明责任的当事人由于存在着利益动机，其也尽量避免使法官适用证明责任裁判案件。
由于当事人收集证据的能力差异以及客观世界留下痕迹的不彻底性等主客观原因，在部分案件中势必导致与案件有关的直接证据无法收集，侥幸的是却收集到了一些
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