第八章 合同的担保Word文档格式.docx

第八章 合同的担保Word文档格式.docx

《第八章 合同的担保Word文档格式.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《第八章 合同的担保Word文档格式.docx（5页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

4、反担保第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。

（留置和定金一般不用）

第二节保证

一、概述

是指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所做的一种担保，保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。

保证人又叫第三人

二、特征

1、从属性（附从性）

保证合同以主合同的存在或将来可能存在为前提，随主合同的消灭而消灭。

（其范围不能超过主合同中的债务。

）

1》以主合同的成立而成立，即使主合同是附条件或附期限的合同要等到以后的情况下才能生效，但是保证合同照样可以成立。

2》在范围上。

保证合同的范围和强度不得大于主合同。

即保证债务的数额不得大于主合同债务的数额，应随这主合同债务额的降低而降低。

3》移转上的从属性。

1、债权人转让债权的。

保证期间，如果债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在元保证担保的范围内继续承担保证责任。

2、债务人转让债务的。

在保证期间，债权人许可债务人转让部分债务的，保证人书面同意了，应当对此承担保证责任；

若未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让的部分债务，不再承担保证责任，但保证人仍应对未转让部分的债务承担保证责任。

4》消灭上的从属性。

主债务消灭，保证债务也随之消灭。

2、独立性

保证合同虽然从属于主合同，但是并不是主合同的一部分，而是另一个单独的债务。

3、补充性

保证的本质就是当主债务人无偿还能力时，就由保证人来进行补充偿还。

或连带责任。

三、保证合同

1、概念

保证合同是指保证人（第三人）与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。

保证合同是个单务、无偿、诺成、要式（书面）合同。

因为只有保证人承担义务（保证），债权人不承担对待给付义务，只享有权利。

保证人对债权人承担保证债务，债权人不用提供任何的相应代价，所以为无偿。

2、保证人的主体资格（当事人为保证人和债权人）

具有代为清偿债务能力的公民、法人、其他组织可以作为保证人。

不能作为保证人的有：

1》主债务人不得同时为保证人。

2》国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为慕斯的事业单位、社会团体、企业法人的分支机构、职能部门不能作为保证人

3》企业法人的分支机构在有法人书面授权后，可以在授权范围内提供担保。

如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。

4》公司的董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或董事会同意，将公司资金借贷给他人或以公司财产为他人提供担保。

5》公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议。

3、保证的范围

1》双方在保证合同中约定。

2》无约定的则要承担主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

4、保证期间

保证期间就时保证责任的存续期间。

1》双方约定。

但是约定的期间不得早于或等于主债务的履行期限。

2》无约定的（或约定的期间早于或等于主债务的履行期限的）

1、一般保证，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月

2、连带保证，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。

3》约定不明：

保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等内容视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起2年。

4》如果主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

5、保证合同无效

1》法人分支机构、内部职能部门未经法人书面授权提供担保的

2》主合同债权人一方或债权人与债务人双方采取其债、胁迫等手段或恶意串通的，使保证人在违背正式意思情况下，提供保证的。

3》国家机关、学校、幼儿园、医院等单位订立保证合同的

4》公司法规定的公司的董事、高级管理人员违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或董事会同意，将公司资金借贷给他人或以公司财产为他人提供担保。

公司为公司股东或实际控制人提供担保的，未经股东会或股东大会决议。

6、无效的后果

保证合同无效，承担缔约过失责任。

1》主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任

2》主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1／2

3》主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担责任；

担保人有过错的，担保人承担的部分不应超过债务人不能清偿部分的1／3。

四、保证方式

1、一般保证

一般保证责任。

当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。

2、连带责任保证

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连责责任保证。

在债务人未履行到期债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证责任范围内承担责任。

两者的区别在于：

保证人是否具有先诉抗辩权。

一般保证人享有此权利，可以在主合同债权没有进行诉讼或仲裁，并且债务人财产依法强制执行仍不能履行职务前，可以以此为抗辩理由。

由此可以得出一般保证人地位较优越，往往不用实际承担保证责任，因为债务人财产被强制执行去还债了。

法律规定，当事人对保证方式没有约定的或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

五、保证人的权利

1、主张债务人权利的权利

主债务人对于债权人说有的抗辩权，保证人都可以主张。

（比如先履行抗辩权，不安抗辩权，同时履行抗辩权，撤销权）

2、基于保证人的地位特有的抗辩权

先诉抗辩权

3、保证人的追偿权

保证人承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还的权利。

条件：

1》必须使保证人已经对债权人常旦了保证责任2》必须使驻债务人对债权人因保证而免责。

3》必须使保证人没有赠与的意思。

第三节定金

定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。

特征：

1、定金属于金钱担保。

2、为实践合同。

定金的成立不仅需要有双方当事人的合意，还要实际交付定金为要件。

“定金合同从实际交付定金之日起生效”但是如果收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

3、为要式合同，书面

4、为从合同

5、定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％，超过的部分，法院不予支持。

二、区别

定金与预付款

定金是担保方式，预付款是债务的履行范畴；

定金形成定金合同，预付款是属于主债务的一部分。

“当事人交付留置金、担保金、保证金、订金或押金，但没有约定为定金性质的，即当事人没有明确说明这些要使用定金罚则的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”

三、定金罚则

给付定金方不履行合同义务的，无权请求返还定金；

接受定金方不履行合同义务的，双倍返还定金。

2、定金与违约金条款的适用

　　定金与违约金：

我国《合同法》第116条规定：

“当事人既主张约定违约金，又主张定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。

”

　　从法理上进行分析，定金罚则具有惩罚性，违约金也具有惩罚性，如果同时并用，则有违公平原则的基本精神。

对于违约方过于苛刻，另一方则获得不应该获得的收入。

适用定金罚则可否请求损害赔偿：

定金责任的承担不能替代损害赔偿责任，两者应该区分开来。

如果一方违约造成实际损失，另一方适用定金罚则的同时，可同时请求损害赔偿。

但是适用定金罚则和损害赔偿的总值不能大于标的物的价金总和。