民法上权利之构成扩张与泛化王洪平Word文档下载推荐.docx
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[1]“权利”一词涵概一切正当的权利ㄖ魈宓墓ㄓ胨饺ㄔ谀凇Ｃ穹ㄎ椒ǎ穹ㄉ系娜ɡ饺ā５鹿ㄑЪ野驳铝已撬?
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冯图尔（Areelreasvontubr）曾谓：
“权利系私法的中心概念，且为多样性法律生活的最终抽象化。
”[2]民法以人为本位，人为权利义务的主体，传统上以权利为民法的核心概念，此乃个人主义权利本位的思考方法。
[3]民法为权利本位法，是“书写人民权利的圣经”，无论是对民法理论的研究，还是对民事立法体系的构建，民法上的“权利”问题，都是一个根本性问题。
在民法上，怎幺强调“权利”的重要地位，都不为过。
鉴于我国在一个相当长的历史时期内，对权利没有给予应有的重视，因此，在发展市场经济的今天，必须重点强调权利的基础性地位，唯有如此，才能在义务本位与权力本位的历史传统面前，实现权利与义务、权利与权力的理性平衡。
民法上权利之构成、扩张与泛化是三个密切相关的问题。
权利之构成回答了“什幺是权利”的问题，涉及到权利的本质与要素。
权利之扩张乃当代法律文明发展之大势，反映了人类权利观念在当代的演进，是权利思潮中积极的一面。
而权利之泛化则是现今法律思潮中的一股“暗流”，它要求将“人的权利（humanrights）”普适化为世界万事万物的权利并在人格权利益方面提出了过度的权利诉求，是当下权利思潮中消极的一面。
本文以权利要素的解构性分析为基础，论证了“第三民事主体”与“网络虚拟财产权”两种权利扩张观的正当性和制度建构的必要性；
同时，对“动物权（animalrights）”和“泛人格权”两种权利泛化现象给出了自己的解说与判断。
二、民法上权利之构成
（一）“民法上权利”的界定
从法哲学角度看，对权利的划分应坚持历史与逻辑的统一，从而认清权娜肿罨拘翁捌湎嗷ス叵怠Ｊ紫龋ɡ淖畛跣翁恰坝τ腥ɡ被颉跋肮呷ɡ保慈嗣腔谝欢ǖ纳缁嵛镏噬钐跫娜ɡ螅蚬褡魑缁嶂魈逶谙质堤跫潞涂梢栽ぜ姆段谟Φ毕碛械囊磺腥ɡＳτ腥ɡ抢婧托枰淖苑⒎从常恰白栽凇钡娜ɡＢ砜怂汲浦耙延械娜ɡ被颉跋肮呷ɡ保⑷衔ǘㄈɡ蠢丛从谡庑跋肮呷ɡ被颉耙延械娜ɡ薄！
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亦即：
立法者不是在创造权利，而只是在表达权利。
可见“应有权利”比“法定权利”在内容和范围上要丰富和广泛得多。
“法定权利”是权利的第二种基本形态，它是通过立法对“应有权利”的规定和确认，对“应有权利”的选择和整理以及对“应有权利”进行的认定和分配，是集中化处理和系统化了的“应有权利”，是对人们利益和需要的自觉认识和概括，所以是“自为”的权利。
权利的第三种形态，即处于最后发展阶段的“实有权利”。
“实有权利”是人们对法定权利的真正享有，是人们权利和利益的实现和完成形态。
[5]从“应有权利”到“法定权利”再到“实有权利”，是权利实现的一个动态过程，在这一过程中，“法定权利”是联结“应有权利”与“实有权利”的中间桥梁，是最重要的一种权利形态。
在对“权利”的基本形态作出简略说明之后，接下来就涉及“民法上权利”的形态问题。
“民法上权利”是法律上“权利”的种概念，因此“民法上权利”也应具有应然权利、法定权利和实有权利三种形态，当无疑问。
但在现实的法律语境中，“民法上权利”则往往仅指法定权利，这点可由民事ɡ睦嘈突芯靠闯觥Ｃ袷氯ɡ睦嘈突芯考仁谴舐椒ㄏ档难醮常彩侵С糯舐椒ㄏ得穹ǚǖ浠幕４舐椒ㄏ档牧⒎ɡ砺廴衔灰ü
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基于这种对法律制度“逻辑自足能力”的确信，实证主义法学家和分析法学家认为，实在法制度乃是一种全面的、详尽的、在逻辑上自恰的规范体系，而且该规范体系为法院所可能面临的一切法律问题都提供了答案。
[7]由上述观念所决定，大陆法系对民事权利的类型化研究，其对象也只能是制定法上的权利，即法定权利，而不可能涉及应有权利和实有权利的划分问题。
很显然，“立法者万能”的神话在社会的法律现实中是永远不可能实现的，而且也从来就没有实现过。
马克思指出：
“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。
相反地，法律应该以社会为基础。
……现在我手里拿着的这本CodeNapoleon（拿破仑法典）并没有创立现代的资产阶级社会。
相反地，产生于18世纪并在19世纪继续发展的资产阶级社会，只是在这本法典中找到了它的法律的表现。
这一法典一旦不再适应社会关系，它就会变成一迭不值钱的废纸。
”[8]社会生活瞬息万变、变动不居，旧的利益形态在消亡，新的利益形态在不断涌现，法律滞后于社会现实的“时间差”是不可弥合的。
因此，制定法不可能将一切的民事权利网罗无遗。
这就决定了在制定法所确认的权利（法定权利）之外，必然还存在着尚未为立法者发现的、或虽发现但尚未纳入制定法中的大量“法外权利”，即应有权利。
立法者一方面应大力探寻和发掘现实生活中人们在从事经济、政治和文化等各项社会活动中所出现的诸种“应有权利”，以扩蟆胺ǘㄈɡ钡幕『屠丛矗硪环矫嬗钟忧苛⒎ü
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基于以上分析，本文对“民法上权利构成”的剖析不局限于“法定权利”，而是扩大至“应有权利”。
如此界定有以下两个方面考虑：
首先，由法定权利与应有权利的关系可以看出，应有权利先在于法定权利，法定权利仅是对应有权利的确认、选择和归结，应有权利是法定权利的属概念。
因此，对应有权利构成的研究，必然内含着对法定权利构成的研究，二者并不矛盾。
若依大陆法系通行的立法理论，法律先存于权利，权利经由法律创设，并由“法律之力”予以担保，任何利益只有经过法律的确认才能上升为权利，[10]则没有“应有权利”的存在余地，凡权利皆是法定的。
由此，权利的发展为法律所设定和阻滞，亦步亦趋，权利将得不到保障，“法律专制”乃至“权力暴政”将由此形成，人类“法治国”的追求和大同的“自由国”理想也将是一个泡影。
其次，应有权利是一个开放的权利体系。
人类权利感情、权利意识、权利观念皆发轫于社会生活，与社会发展同步，不存在滞后性问题；
并且由于人类对幸福美好生活有本能的追求，往往会提出一些前瞻性的未来权利要求，从而推动权利与法律的进步和发展。
与此相反，法定权利则是一个封闭的体系，滞后性是其固有品质。
在某一既定历史时期，法律规范体系具有高度的稳定性，由此决定了法定权利体系的不易变动性和封闭性，这对权利与法律的发展进步都是一个障碍。
就本文论题而言，若仅谈法定权利，而非应有权利，那权利的扩张与权利的泛化两个问题也就无从谈起了。
（二）对权利本质的研究方法
“权利是什幺”与“什幺是权利”是权利哲学上的两大命题。
依笔者浅见，这两个命题的内涵并非同一。
在哲学史上，该两个命题是学者用来揭示权利本质的两个不同角度，或者是两种不同的研究方法。
“权利是什幺”这一命题是对权利本质的正面回答，是传统的权利本质研究视角，可以说是一种“形而上”的思维；
而“什幺是权利”这一命题则是对权利本质的侧面回答，是权利本质研究的一种较新视角，也可以说是一种实证（务实）的思考维度。
对权利本质的正面研究（权利是什幺）是一种“定义式”的研究方法，即企图通过对权利下一个简单、明确的定义来揭示权利的本质。
这种研究方法被证明是失败的。
正如一位学者所指出的那样，无论中外哪一位法学家、学者对权利所作出的诠释均未获得普遍的共识，而且每一种权利定义皆遭到过批评或质疑。
[11]据霍菲尔德分析，学者们只所以热衷于对权利进行定义式的研究，是因为来自于这样一种信念上的假定：
即所有法律关系都可以归结为“权利”（rights）和“义务”（duties），而且这些范畴足以用来分析即使是最复杂的法律利益问题。
[12]既然这种假定是不成立的，所以美国当代著名哲学家范伯格认为，应把权利看作是一个“简单的、不可定义的、不可分析的原始概念”，不要试图对权利下什么形式上的定义。
[13]
对权利本质的侧面研究（什幺是权利）是一种“构成式”的研究方法，即通过揭示权利的构成要素，从而为法律现实中某种“权利”（法律地位）的权利性提供一种判断的标准或依据，而不是试图为权利下一个形而上的抽象概念。
应当说，美国著名法学家韦斯利•霍菲尔德（WesleyNewCombHohfeld）是权利构成研究的开先河者。
对霍菲尔德的《基本法律概念》[14]一书的阅读，被认为是“绝大多数学习法理学的英国学生，学习对法律权利观念进行分析的第一步”。
[15]在《基本法律概念》一书中，霍菲尔德对权利作了解构性的要素分析，提出了“权利”的四个子项（权利、自主权、权力和免除）以及与之相关联的“非权利”的四个子项（义务、无权利、责任和无能力），并认为每个权利概念都是通过其关联项得到定义的。
[16]在这里，霍菲尔德并非是要对“权利”下一个定义，而是分析了权利在不同场合中所具有的不同含义，以达到解说“权利是什么”的目的。
这种解释不是给“权利”下一个无所不包的概念，而是透过权利的情形或要素去诠释权利，乃是一种解释权利的方法，可称之为要素解释或情形解释。
[17]
权利的构成式研究相对于定义式研究的优点就在于其对权利内涵揭示的具体性和明确性，为权利的实证分析提供了一种思考和研究的进路，而不像定义式研究那样的“虚空”。
我国已有不少学者采用了这种权利的研究方法，[18]笔者对这种研究方法也持赞成态度，并在本文的分析中遵从之。
（三）民法上权利的构成
张文显教授在其所著的《法学基本范畴研究》一书中列举了最具代表性的八种权利本质学说，即资格说、主张说、自由说、利益说、可能说、规范说、尺度说、选择说。
[19]上述八种权利本质观在我国法学界（特别是法理学界）有较大影响，以致于中国学者对权利本质的界说要么是对其中之一的肯定或赞同，要么是对其中几种学说的概括和折衷。
应当说，张文显教授对权利本质学说的概括还是比较全面的。
这八种权利本质观从权利构成角度来说，就是权利的八种要素观。
在我国民法学界，有关权利的构成要素是什么、有哪些也没有形成过共识。
[20]通说认为，“法力说”是现今之通说。
梅仲协先生认为：
“权利云者，法律赋与特定人，以享受其利益之权力也。
例如法律赋与所有人以使用收益及处分之力，而使其得享受所有物上之利益是。
”[21]王泽鉴先生认为：
“肯定权利乃享受特定利益的法律之力，而为现今的通说。
”[22]梁慧星教授也持“法力”说观点，认为法力说认权利由特定利益和法律上之力两要素构成，可以克服利益说之不足，因此值得赞同。
[23]
德国著名民法学家拉伦茨教授认为，在对“权利是什幺”的问题作出回答时，该回答应只能是一个“开放式概念”，或者是一个“框架概念”，这个概念应能适用于不同种类或不同类型的“权利”，并且是我们在现行法律中所认识的。
[24]笔者对该观点深表赞同，认为：
权利的构成要素应是一个多元化的开放体系，而不可能仅是某个单一的要素，传统上对权利本质的界说仅看到了权利某一角度上观察可得的要素，难免顾此而失彼，因而是不全面的和不足取的。
基于此点认识，笔者提出了权利构成
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