何李律师--房地产开发施工合同阶段法律风险防范PPT资料.ppt

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工程竣工后，双方因工程结算发生到当地建委备案。

工程竣工后，双方因工程结算发生争议而诉至法院。

乙公司要求按照老合同结算工程价争议而诉至法院。

乙公司要求按照老合同结算工程价款。

款。

第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

一、黑白合同的法律风险一、黑白合同的法律风险一、黑白合同的法律风险一、黑白合同的法律风险第四十六条第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

招标人和中标人不得再行订立订立书面合同。

背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

人应当提交。

二、中标无效的法律风险二、中标无效的法律风险案例案例2【案例案例】在一个公开招标的项目中，图纸是齐的，在一个公开招标的项目中，图纸是齐的，采用的是清单计价模式，工程是确定的，但是对采用的是清单计价模式，工程是确定的，但是对于设计变更引起的工程款在招标文件中没有写清于设计变更引起的工程款在招标文件中没有写清楚，评标委员会将几个投标人的投标文件进行比楚，评标委员会将几个投标人的投标文件进行比较，发现报价较高的几个投标人在投标文件中承较，发现报价较高的几个投标人在投标文件中承诺，对于设计变更引起的费用不要求发包人支付，诺，对于设计变更引起的费用不要求发包人支付，而是作为让利。

但是，报价最低的那投标人没有而是作为让利。

但是，报价最低的那投标人没有此项承诺。

实际上，如果让报价最低的那个投标此项承诺。

实际上，如果让报价最低的那个投标人中标，发包人花费的成本是最高的。

所以，发人中标，发包人花费的成本是最高的。

所以，发包人要求报价最低的那个投标人也做出同样的承包人要求报价最低的那个投标人也做出同样的承诺。

诺。

一、黑白合同的法律风险一、黑白合同的法律风险二、中标无效的法律风险二、中标无效的法律风险招投标法第三十九条评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

第五十五条依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

二、中标无效的法律风险二、中标无效的法律风险工程建设项目施工招标投标办法工程建设项目施工招标投标办法第七十六条第七十六条依法必须进行招标的项目，招标人违依法必须进行招标的项目，招标人违法与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容法与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，有关行政监督部门给予警告，对单进行谈判的，有关行政监督部门给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

给予处分。

二、中标无效的法律风险二、中标无效的法律风险中标无效的情形中标无效的情形1.中标通知书发出后，招标人改变中标结果（招投中标通知书发出后，招标人改变中标结果（招投标法第标法第45条）条）2.招标代理机构违反保密义务或者招、投标人串通招标代理机构违反保密义务或者招、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或他人权益的（招投损害国家利益、社会公共利益或他人权益的（招投标法第标法第50条）条）3.招标人泄露应当保密的情况（招投标法第招标人泄露应当保密的情况（招投标法第52条）条）4.投标人相互串通投标或者与招标人串通投标（招投标人相互串通投标或者与招标人串通投标（招投标法第投标法第53条）条）5.弄虚作假，骗取中标（招投标法第弄虚作假，骗取中标（招投标法第54条）条）6.违法进行实质性内容的谈判（招投标法违法进行实质性内容的谈判（招投标法55条）条）7.中标候选人以外确定中标人的（招投标法第中标候选人以外确定中标人的（招投标法第57条）条）三、招标范围不明确的法律风险三、招标范围不明确的法律风险招标人擅自缩小招标范围纠纷案招标人擅自缩小招标范围纠纷案【案例案例】业主方通过招投标方式进行新建厂房的发包，业主方通过招投标方式进行新建厂房的发包，并通过固定总价方式确定合同价款，为此，业主方提并通过固定总价方式确定合同价款，为此，业主方提供了施工图纸和工程量清单，但是工程量清单里面缺供了施工图纸和工程量清单，但是工程量清单里面缺少了铝合金门窗的清单项目，在招投标的范围中明确少了铝合金门窗的清单项目，在招投标的范围中明确说明招投标范围包括铝合金门窗。

说明招投标范围包括铝合金门窗。

那施工企业是否有权要求增加铝合金门窗的费用呢？

三、招标范围不明确的法律风险三、招标范围不明确的法律风险2013版示范文本关于变更计价的通用条款版示范文本关于变更计价的通用条款四、无效合同的结算问题四、无效合同的结算问题【案例案例】甲公司于乙公司就某项目签订甲公司于乙公司就某项目签订了包工包料的施工合同，工程款的计价了包工包料的施工合同，工程款的计价方式为定额下浮方式为定额下浮5%5%，该项目为强制招投，该项目为强制招投标的工程。

此后，甲公司进行了公开招标的工程。

此后，甲公司进行了公开招标，乙建筑公司投标成功后依据中标合标，乙建筑公司投标成功后依据中标合同与甲公司签订了建设工程施工合同，同与甲公司签订了建设工程施工合同，计价方式为定额，不下浮，并报当地建计价方式为定额，不下浮，并报当地建委进行了备案。

未备案的合同价比备案委进行了备案。

未备案的合同价比备案的合同的总承包价款低的合同的总承包价款低200200万元。

工程万元。

工程竣工后，双方因工程结算发生争议而诉竣工后，双方因工程结算发生争议而诉至法院。

至法院。

司法解释司法解释第二十一条当事人就同一建设工程第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

为结算工程价款的根据。

四、无效合同的结算问题四、无效合同的结算问题五、合同无效之后的违约责任问题五、合同无效之后的违约责任问题黑白合同导致合同无效对结算有什么影响？

黑白合同导致合同无效对结算有什么影响？

在实践中，建设工程施工合同是否有效，不会对工程在实践中，建设工程施工合同是否有效，不会对工程款的结算造成较大的影响。

款的结算造成较大的影响。

但是合同无效会对双方在建设工程施工合同中约定的但是合同无效会对双方在建设工程施工合同中约定的违约责任部分和双方可能约定的让利等条款造成影响。

违约责任部分和双方可能约定的让利等条款造成影响。

违约责任是以合同有效为前提。

在建设工程施工合同违约责任是以合同有效为前提。

在建设工程施工合同中，业主追求承包人责任的途径主要就是工期和质量。

中，业主追求承包人责任的途径主要就是工期和质量。

如果合同无效，追究承包人工期延误的责任就有了障如果合同无效，追究承包人工期延误的责任就有了障碍。

碍。

出现黑白合同后，对房地产开发企业的建议是：

第一，如果要追究违约责任，不能依据合同条款，而第一，如果要追究违约责任，不能依据合同条款，而要向法院或者仲裁机构举证，证明对方延误工期给自要向法院或者仲裁机构举证，证明对方延误工期给自己造成多少实际损失，法院在判决的时候就不会依据己造成多少实际损失，法院在判决的时候就不会依据违约责任进行判决。

违约责任进行判决。

第二，对于让利条款，开发商应该在每个月结算进度第二，对于让利条款，开发商应该在每个月结算进度款的时候，就要标注让利扣除，才有可能获得法院的款的时候，就要标注让利扣除，才有可能获得法院的支持。

支持。

广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见纷案件若干问题的意见（三）建设工程施工合同无（三）建设工程施工合同无效，但按照效，但按照解释解释第二条的规定可参照约定计算工第二条的规定可参照约定计算工程款的，如承包人存在延期完成或者发包人延期支付程款的，如承包人存在延期完成或者发包人延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方由此工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方由此造成的损失。

造成的损失。

五、合同无效之后的违约责任问题五、合同无效之后的违约责任问题五、合同无效之后的违约责任问题五、合同无效之后的违约责任问题最高人民法院民一庭倾向性意见最高人民法院民一庭倾向性意见建设工程施工合同被确认无效后，发包方与第三人签建设工程施工合同被确认无效后，发包方与第三人签订的订的房屋买卖合同房屋买卖合同因逾期交房发生的违约损失，因逾期交房发生的违约损失，如果承包人在签订合同时或履行合同中已经知道或应如果承包人在签订合同时或履行合同中已经知道或应当知道该损失发生，且该损失与承包人的过错有因果当知道该损失发生，且该损失与承包人的过错有因果关系，可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。

根据承关系，可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。

根据承包方订立合同、履行合同中的过错责任程度及违反诚包方订立合同、履行合同中的过错责任程度及违反诚实信用原则的程度，依据合同法第五十八条规定判令实信用原则的程度，依据合同法第五十八条规定判令其承担相应的责任。

其承担相应的责任。

五、合同无效之后的违约责任问题五、合同无效之后的违约责任问题【案例案例】丽桥房地产公司开发的位于沙坪坝区凤鸣山丽桥房地产公司开发的位于沙坪坝区凤鸣山的凤桥大厦项目，与新城建筑公司签订了建设工程施的凤桥大厦项目，与新城建筑公司签订了建设工程施工合同，合同约定新城公司应在工合同，合同约定新城公司应在2004年年11月月15日前日前将竣工验收合格的房屋交付丽桥公司，但直到将竣工验收合格的房屋交付丽桥公司，但直到2005年年6月月20日该工程才经竣工验收合格。

新城公司与恒升日该工程才经竣工验收合格。

新城公司与恒升公司签订公司签订“企业合作经营协议企业合作经营协议”，确定双方合作事宜，确定双方合作事宜，以新城公司名义办理施工手续