建设工程施工合同管理02.doc

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第2章建设工程施工合同概述

2.1建设工程施工合同的概念

2.1.1建设工程施工合同的含义

建设工程施工合同是指建设单位与施工单位为完成商定的土木工程、设备安装、管道线路敷设、装饰装修和房屋修缮等建设工程项目，明确双方权利义务关系的协议。

建设工程施工合同是建设工程合同体系中最重要的一种。

建设单位与施工单位为实现某项工程建设项目，需签订建设工程施工合同，建设单位应当提供必要的设计资料和施工条件，按时付给酬金和验收工程；施工单位应当按照合同规定的工期、质量和价款等方面的要求完成建设工程项目的施工。

建设工程施工合同双方只有严格按照合同的各项条款，全面履行各自的义务，才能实现各自的权利，最终完成建设工程任务。

2.1.2建设工程施工合同的主体

建设工程施工合同的平等主体是人格化的发包单位和承包单位，即发包人和承包人。

这里所说的承包人包括施工总承包人、施工承包人、分包人和劳务分包人。

1、建设工程施工合同的主体资格

（1）发包人的主体资格

建设工程发包人必须具备三项主体资格：

1）是法人或依法成立的其他组织；

2）设立管理组织，也就是应当具备与发包的工程项目相适应的技术、经济管理人员，不具备时应当委托监理、招标代理、咨询等单位代理；

3）建设资金应当落实。

（2）承包人的主体资格

1）有符合国家规定的注册资本；

2）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；

3）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；

4）符合法律、行政法规规定的其他条件。

施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

2.1.3建设工程施工合同的客体

建设工程施工合同的客体是建设工程，它包括下列两大部分：

1、工业与基础设施

（1）煤炭、石油、天然气、电力、新能源项目；

（2）铁路、公路、管道、水运、航空及其他交通运输业等交通运输项目；

（3）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通信项目；

（4）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；

（5）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、隧道、公共停车场、绿化等城市设施项目；

（6）生态环境保护项目；

（7）其他工业与基础设施项目。

2、民用与公用事业项目

（1）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；

（2）科技、教育、文化等项目；

（3）体育、旅游、古建筑等项目；

（4）卫生、社会福利等项目；

（5）商品住宅，包括经济适用房；

（6）其他民用与公用事业项目

2.2建设工程施工合同的分类

建设工程施工合同按照承包序列划分，包括施工总承包合同、劳务分包合同及专业分包合同。

《建筑法》第26条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。

这个规定也同样适用于工程分包单位。

因此，《建筑法》第29条和《合同法》第272条同时规定，禁止（总）承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，这是维护建设市场秩序和保证建设工程质量的需要。

建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。

1、施工总承包

施工总承包序列中有十二个资质类别，其中包括房屋、公路、铁路、港口、水利、电力、矿山、冶炼、化工、市政、通信及机电。

比较常见的是房屋建筑施工总承包资质、公路施工总承包资质、市政公用工程施工总承包资质。

2、专业承包

专业承包序列企业资质设二至三个等级，60个资质类别，其中常用类别有：

地基与基础、建筑装饰装修、建筑幕墙、钢结构、机电设备安装、电梯安装、消防设施、建筑防水、防腐保温、园林与古建筑、爆破与拆除、电信工程、管道工程等。

3、劳务分包

劳务分包序列企业资质设一至二个等级，13个资质类别，其中常用类别有：

木工作业、砌筑作业、抹灰作业、油漆作业、钢筋作业、混凝土作业、脚手架作业、模板作业、焊接作业、水暖电安装作业等。

如果同时发生多类作业可划分为结构劳务作业、装修劳务作业、综合劳务作业。

2.3与建设工程施工合同相关的法律制度

我国对建设工程的施工活动实行严格的管理，在法律制度建设上，主要有建筑业企业资质管理、建筑工程施工许可证、工程质量监督、施工现场管理、建筑安全生产临督、竣工验收备案、建设工程质量保修、建设工程施工合同管理、城市建设档案管理等九方面法律制

度。

在此仅对与建设工程施工合同相关的法律制度做简要介绍，具体内容可参见本系列教材《建设工程相关法律法规及案例》。

2.4建设工程施工合同的特征

施工合同的特点取决于施工合同标的物的特殊，即建设工程本身的特点和其交易、生产周期等特点。

这些特点可以用“特”、“长”、“多”、“广”四个字来概括。

“特”是合同“标的物”特殊；“长”是合同履行周期长；“多”是合同条款内容多；“广”是合同涉及面广。

2.4.1有特殊的标的物

　　建设工程施工合同的“标的物”是各类建筑产品。

建筑产品的特点归纳起来，有以下几点：

1、建筑产品的固定性和生产的流动性，是区别于社会其他产品的根本特点。

2、建筑产品的类别庞杂，形成其产品个体性和生产的单件性。

3、建筑产品体积庞大，消耗的人力、物力、财力多，一次性投资数额大。

由于施工合同“标的物”有以上特点，就使得施工合同在明确“标的物”时，不能像其他合同比较简单地写明名称、规格、数量金额，而需要将施工对象的建筑物的幢数、各幢面积、层数或檐高，建筑结构以及大量基础设施工程，根据其构筑特点将其特征一一写明。

2.4.2履行周期长

由于建筑产品的体积庞大，结构复杂，建设周期都较长，不同用途、不同专业特点的建设工程工期长短也不同，少则几个月，多则数年。

施工合同的履行是贯穿在整个施工期内，当客观情况变化时，就有可能造成施工合同的变化，发生这种情况，在符合合同约定的条款范围内，可以办理签证或签订补充合同。

2.4.3条款内容多

根据建设工程施工合同“标的物”特殊、履行周期长的特点，施工合同条款内容除《中华人民共和国合同法》规定的工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款外，还有很多具体内容，如：

有关工程范围和内容，要规定建筑规模和结构特征，属于群体工程的施工合同还要将构成该群体工程项目的各个单位工程一一列表。

有关图纸、技术资料提供份数，有无保密要求等。

涉及保证工程质量方面的规定，如施工工程使用的图纸和规范，工程质量检验和验收的程序。

有关保证工期的施工进度计划，提前工期、顺延工期、延误工期的责任。

合同价款的预付、支付和调整；材料、设备供应、运输、验收、保管；工程设计变更；工程竣工验收和结算；发包单位、应负土地征用、现场“三通一平”、提供水准点与坐标控制点、水文地质资料等的责任；承包企业应负提供施工进度计划、提供非夜间施工使用的照明、看守、警卫，向有关部门报告工程质量及施工安全等的责任。

除上述列举的施工合同的具体内容外，关于安全施工、专利技术使用、发现地下障碍物和文物、工程分包、不可抗力、工程担保、工程保险、合同解除或缓建、纠纷解决方式等也是施工合同的重要内容。

总之，施工合同要根据具体工程情况，确定其内容。

工程较大、履行时间较长的，施工合同条款可多一些，文字说明详细，内容复杂；一些较小的工程，施工合同条款可少一些，内容简单些，但要防止过于简单，造成履约过程中的争议。

建设工程施工合同除了《中华人民共和国合同法》、《建筑安装工程承包合同条例》、《建设工程施工合同条件》对工程施工合同内容作了规定外，还有很多具体的条款内容需要在合同中明确规定。

2.4.4涉及面广

1、国家对建设工程合同实施了较为严格的干预

在中国，大量的建设工程的投资主体是国家或国有资本，而且建设工程项目一经投入使用，通常会对公共利益产生重大影响，因此国家对建设工程合同实施了较为严格的干预。

体现在立法上，就是除《合同法》外还有大量的单行法律和法规，如《建筑法》、《城市规划法》、《招标投标法》、《安全法》、《质量法》、《环境保护法》及大量的行政法规和规章，对建设工程合同的订立和履行诸环节进行规制，体现了国家较强的干预。

2、建设工程合同涉及的法律法规多

《合同法》第七条规定：

当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。

根据这项规定，建设工程发包人和承包人签订施工合同时，必须遵守国家及建设工程施工的各项法律和行政法规。

由于施工合同涉及条款内容多，涉及的法律、行政法规和规章也就多。

签订施工合同除应遵守《合同法》和《民法通则》外，还要依据国务院颁发的有关建设工程施工合同的条例。

施工合同签订后需要公证的，还要依据《中华人民共和国公证暂行条例》进行公证。

施工合同履行中发生纠纷，需要进行仲裁或诉讼的，还要依据《中华人民共和国仲裁法》和《中华人民共和国仲裁民事诉讼法》进行仲裁或诉讼。

有关工程质量的还有《中华人民共和国标准化法》、《建设工程质量管理条例》以及相应的施工及验收规范；涉及施工临时用地的有《中华人民共和国土地管理法》；渉及施工使用专利的有《中华人民共和国专利法》；渉及施工中发掘地下文物的有《中华人民共和国文物保护法》；涉及双方担保的有《中华人民共和国担保法》；涉及工程和人身保障的有《中华人民共和国保险法》；涉及施工现场的环境噪声污染的有《中华人民共和国环境噪声污染防治法》；涉及施工占道的有《中华人民共和国道理交通管理条例》；涉及市容和施工现场环境卫生的《城市市容和环境卫生管理条例》；涉及反对不正当竞争的《中华人民共和国反不正当竞争法》；还有为加强建筑工程安全生产、文明施工管理，保障施工从业人员的作业条件和生活环境，防止施工安全事故发生的《中华人民共和国安全生产法》、《建设工程安全生产管理条例》、《安全生产许可证条例》等法律法规。

施工合同除了在法律、行政法规方面涉及面广外，从施工合同监督方面还要涉及工商行政管理部门、建设工程行政主管部门；合同履行中产生纠纷还要涉及仲裁委员会或人民法院；合同纳税还要涉及税务部门；合同需要公证还要涉及公证部门。

由于建设工程具有以上几个特点，就使得施工合同文本必须适应其特点，反映其特点，因而施工合同不论是在文本结构上、内容上都不同于其他合同，具有鲜明的特色。

2.5建设工程施工合同文本有关的概念和合同的主要内容

2.5.1与合同文本有关的概念

建设工程合同一般要求以书面形式订立，因此制定合同文本是一项基础并且很重要的工作，在实践中我们必须首先要区分与合同文本有关的四个概念，这对正确理解建设工程合同具有一定的意义。

1、合同文件

合同文件指招标项目从发布招标公告起，至项目完工移交后，保修期结束为止的全过程，业主和承包者之间涉及项目的全部有文字记录的往来文件，大至成套的招标文件、设计图纸，小至材料验收凭证、往来函电，都包括在内，实际就是记录项目实施过程的全部档案。

一旦发生合同纠纷，可从中查找处理所需要的凭证。

2、合同条件

合同条件是合同的具体条款。

建设工程合同条件通常由一般条件和专用条件（亦称特殊条件）两部分组成。

前者为对每—项目都适用的通用条款；后者为针对某一具体项目具体问题的专用条款。

业主提出的主要合同条件是招标文件的重要组成部分。

合同条件主要规定了在合同执行过程中当事人双方的职责范围、权利和义务；受业主方委托参与项目管理—方的职责和授权范围；遇到各类问题，如工程进度、质量、检验、支付、变更、不可抗力、保险、索赔、争议和仲裁等具体问题时，各方应遵守的原则、程序和采取的措施等。

3、合同协议

合同协议是中标的承包者与业主签订的明确合同标的及双方权利、义务的简明文件，它起着承包合同纲领的作用。

业主在中标通知书中要求承包者签订合同，就是要签署这一合同协议，并确认作为协议组成部分的中标通知书、投标文件、合同条件、技术悦明书等一系列文件。

4、合同文本

合同文本是以载明合同协议