建设工程合同管理法律知识讲座.doc

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建设工程合同管理法律知识讲座

李捷云

一、《合同法》和建设工程合同基础知识

《合同法》自1999年10月1日起施行，《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》同时废止。

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

1、合同的订立

1）合同当事人可以是自然人、法人或其他组织。

当事人可以自己订立，也可以委托代理人订立合同，委托代理应明确委托的事项和权限，重要合同一般采用书面委托。

委托书授权不明的，委托人和代理人承担连带责任。

2）合同的内容由当事人约定，一般包括当事人、标的、数量、价款、履行方式、违约责任等主要条款。

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

若使用格式条款，应注意：

提拱格式条款一方有提示、说明的义务；提供方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效；有两种以上解释的，应当作出不利于提供方的解释。

3）要约、承诺

要约是希望和他人订立合同的意思表示，其要件为：

①内容具体明确；②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。

要约到达受要约人时生效。

承诺是受要约人同意要约的意思表示。

承诺应当以通知的方式作出，亦可以依习惯用行为表示承诺，承诺通知到达要约人时生效。

承诺的内容应当与要约的内容一致，受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。

承诺生效时合同成立，采用书面形式的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。

4）缔约过失

合同尚未成立，当事人在订立合同过程中，有如下情形给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

①假借订立合同，恶意进行磋商；②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；③有其他违背诚实信用原则的行为。

2、合同的效力

合同成立后可能有几种结果：

1）有效合同；2）无效合同；3）可撤销合同；4）效力待定合同。

1）、有效合同应具备3个条件：

①当事人应当具有相应的民事行为能力；②意思表示真实；③合法，不损害国家和社会公共利益。

2）、无效合同情形有：

①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；②恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；③以合法形式掩盖非法目的；④损害社会公共利益；⑤违反法律、行政法规的强制性规定。

3）、可撤销合同：

①因重大误解订立的；②在订立合同时显失公平的；③一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。

4）效力待定合同：

①限制民事行为能力人订立的合同；②行为人没有代理权、超越代理权或原来有代理权，在代理权终止后还以被代理人名义订立合同；③无处分权的人处分他人财产，或未经其他共有人同意处分共有财产所订立的合同。

3、合同的履行

合同当事人应当按约定全面、适当履行自己的义务，不得擅自变更。

当事人在履行时可有条件地行使抗辩权。

1）、同时履行抗辩权：

当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行之前或履行债务不符合约定时有权拒绝其相应的履行要求；有先后履行顺序的，先履行一方未履行或履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

2）、不安抗辩权：

当事人互负债务，合同约定有先后履行顺序的，先履行债务的当事人有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形时，可以中止履行。

3）、合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或法定代表人、负责人、承办人的变更而不履行合同义务。

订立合同后，当事人合并的，由合并后的法人或其他组织履行合同；当事人分立的，除债权人和债务人另有约定外，由分立的法人或其他组织享有连带债权，承担连带债务。

4、合同的终止

有以下情形之一，合同终止：

1）债务已按约定履行；

2）合同解除，包括协议解除和法定解除。

当事人一方依规定主张解除合同的，应当通知对方，对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。

3）债务相互抵销；

4）债务人依法将标的物提存；

5）债权人免除债务；

6）债权债务同归于一人。

5、违约责任

如果当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，就要承担违约责任，但不可抗力可以免责。

承担违反合同民事责任的方式主要有：

1）实际履行；2）采取补救措施；3）赔偿损失；4）支付约定违约金，还有定金。

追究违约责任，可通过协商、调解、仲裁或诉讼的方式去解决。

6、建设工程合同

1999年全国人大颁布了《合同法》、1997年通过了《建筑法》，2000年国务院发布了《建设工程质量管理条例》，1995年建设部制定了《建筑业企业资质管理规定》等法律法规，是建设工程合同的法律依据和具体实施运作的保障。

建设工程合同在《合同法》中第十六章作了专章规定，共19个条款。

建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计和施工合同三大类，其中建设工程施工合同是最常见、最主要和最复杂的，也是本讲座的重点。

建设工程施工合同（下称“施工合同”）的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。

工程发包人的基本权利义务：

1、做好施工的准备工作，办理施工许可证和工程质量监督手续；2、按约定向承包人提供原材料、设备、场地、资金和技术资料；3、可随时对工程作业的进度和质量进行检查，竣工后及时组织有关部门进行验收。

二、《建设工程施工合同》（GF—1999—0201）示范文本的签约指导及注意事项

1、1999示范文本与1991示范文本在形式和内容上有很大区别，新文本自1999年底始用，旧文本同时停止使用。

1991示范文本由《建设工程施工合同条件》和《建设工程施工合同协议条款》两部份构成，组成合同的文件包括6部分。

1999示范文本由《协议书》、《通用条款》和《专用条款》三部分构成，还有3个附件，组成合同的文件有9部分。

《协议书》是发包人与承包人就合同的内容协商一致后，向对方承诺履行合同而签署的正式协议。

《通用条款》是适用于各类建设工程施工的基础性合同条款。

《专用条款》是对《通用条款》的补充、修改或具体化，是专用于具体工程的条款。

《通用条款》和《专用条款》均有11项内容，条款名称相同，一一对应。

合同履行中是否执行《通用条款》，要根据《专用条款》的约定。

如果《专用条款》没有对《通用条款》的某一条款作出修改，则执行《通用条款》；反之，按修改后的的《专用条款》执行。

故为保护发包人合法权益，通过双方谈判，可在《专用条款》中另行约定以达到修改目的。

在施工合同中，《专用条款》和《通用条款》不是各自独立的两部分，它们互为说明、互为补充，与《协议书》共同构成合同文本的内容。

组成施工合同文件有：

1）本合同协议书，2）中标通知书，3）投标书及其附件，4）本合同专用条款，5）本合同通用条款，6）标准、规范及其有关技术文件，7）图纸，8）工程量清单，9）工程报价单或预算书。

合同履行中，发包人与承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分，应予明确。

合同文件应能相互解释，互为说明，除《专用条款》另有约定外，各文件的优先解释顺序就是上述顺序。

2、1999示范文本签约指导及注意事项

1）签约主体

发包人、承包人均应是具有承包、发包主体资格的当事人，使用全称。

发包人：

具有相应的发包资格和支付工程价款能力的单位或个人。

承包人：

必须具有企业法人资格、营业执照和相应资质证书。

对此应严格审查，否则直接导致合同无效。

施工企业分为总承包企业和施工企业，总承包企业资质分为一、二级，施工企业资质分为一、二、三、四级，各有法定的承包工程范围，注意审查。

2）合同工期

开工日期：

可采用以下几种方式：

①约定具体开工年、月、日；②从签订合同后多少天算起；③从合同公证或鉴证后多少天算起；④从发包人下达开工指令之日后多少天算起，等等。

竣工日期：

①约定具体提交竣工报告的年、月、日；②从开工之日起按日历天数计算多少天后竣工。

总日历天数是指从开工之日起包括星期六、日和法定假日在内的总日历工期天数。

延期开工：

因发包人原因不能按约定日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期，并相应顺延工期。

暂时施工：

工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在48小时内提出书面处理意见，承包人要实施处理意见后才能复工。

工期延误：

有7种情况可顺延工期（见《通用条款》第13条），但要情况发生后14天内以书面形式向工程师报告。

3）工程质量与检验和保修

质量标准：

国家标准规定的合格或优良标准，双方若有争议可由法定工程质量检测机构鉴定。

双方应签订质量保修书，作为合同附件3，主要内容包括保修项目内容范围、保修期、责任和保修金的支付办法。

参照《建设工程质量管理条例》和广东省有关规定。

因承包人的原因致使工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。

4）合同价款与支付

招标工程，中标价格即是合同价款，非招标工程由双方依据工程预算书约定。

合同价款可由三种方式确定，双方可在《专用条款》中约定采用其中一种：

①固定价格合同；②可调价格合同；③成本加酬金合同。

价款调整：

①固定价格合同中，风险范围以外的价款调整方法，应当在《专用条款》约定，风险范围以内价款不能调整。

②可调价格合同中价款调整因素包括4个方面（见《通用条款》第23条）调整应书面通知并得到工程师的同意，作为追加合同价款。

一般工期短的工程多采用包工包料的固定价格合同。

合同价款支付：

合同价款支付包括工程预付款、工程款（进度款）和其它款项的支付。

预付款应在开工日期7天以前支付，工程款（进度款）应在确认计量结果后14天内支付。

按约定时间发包人应扣回的预付款与工程款（进度款）同期结算。

发包人在收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，否则要承担违约责任。

5）工程变更

工程变更包括工程设计变更和质量标准、工程范围等其他实质性变更。

施工中发包人需要变更工程设计的，应书面通知承包人，若超过原设计标准或规模则要重新报批，承包人不得对设计进行变更。

其他实质变更，由双方协商解决。

具体操作及此引起的价款变更应及时书面报告工程师，按《通用条款》第31条处理。

工程变更要达成书面协议，由双方盖章确认。

6）竣工验收与结算

竣工后，由承包人提供竣工资料和竣工验收报告，发包人收到报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。

承包人应按约定时间和份数提供竣工图。

工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，若强行使用的，由此发生的质量问题或其他问题，由发包人承担责任。

发包人收到承包人交来的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核定，给予确认或提出修改意见。

确认后通知银行向承包人支付工程竣工结算价款。

若发包人不能依时支付，应提出正当理由，或与承包人达成延期付款补充协议，否则要承担违约责任。

7）承、发包双方工程文件、资料往来时效性问题

承、发包双方有关工程的文件、资料必须严格依合同约定时间，数量提供给对方，对方在收到后应作记录或书面确认，有双方签字、盖章。

若一方不能按时按量提供，应与对方协商，要求延期补交并达成协议，否则要承担损失赔偿。

8）合同解除

承、发包双方均应依《通用条款》第44条行使合同解除权。

但一定要具备相应的解除条件，行使解除权时要慎重考虑并严格依约定、依法进行，一般采用书面形式。

合同解除后要妥善处理好相关问题。

9）合同的签订、生效及鉴证、公证

合同由双方法定代表人或由法定代表人授权委托的代理人签署姓名并加盖双方单位公章。

签约人没有授权或单位不盖章，往往导致合同无效。

双方应约定合同生效条件，无约定则订立时间就是合同生效时间。

合同鉴证是合同监督管理机关审查合同真实性和合法性的一种监督方式，除法律另有规定，允许当事人自由