从审理工程合同案件看工程造价鉴定的规范性和基本原则(修改)Word格式.doc

从审理工程合同案件看工程造价鉴定的规范性和基本原则(修改)Word格式.doc

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建设工程司法鉴定涉及质量、造价和工期鉴定，尤其是造价的司法鉴定情况比较复杂，针对相关的法律问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）对建设工程案件的司法鉴定，做出了一系列特别规定。

为规范建设工程造价的司法鉴定在实践中存在的操作问题，严格鉴定程序，提高工程造价鉴定成果质量，作为建设工程造价司法鉴定的行业主管，中国建设工程造价管理协会（下称中价协）为此制定了行业标准《建设工程造价鉴定规程》（下称鉴定规程）并从2012年12月1日施行，这是目前国内首个有关建设工程案件司法鉴定的行业标准。

上述相关规定应引起有关鉴定人和办案人员的高度重视。

一、《建设工程造价鉴定规程》的主要内容及四项基本原则。

根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第16条规定，国家司法部经国务院批准，于2005年9月30日施行《司法鉴定机构登记管理办法》。

该办法第3条规定：

“司法鉴定机构是司法鉴定人的执业机构，应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》，在登记的司法鉴定业务范围内，开展司法鉴定活动。

”为规范对外委托司法鉴定行为，最高人民法院于2002年3月27日制定《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》，该规定第3条规定：

“人民法院司法鉴定机构建立社会鉴定机构和鉴定人（以下简称鉴定人）名册，根据鉴定对象对专业技术的要求，随机选择和委托鉴定人进行司法鉴定”。

因此，司法鉴定机构和鉴定人都应经过审核、批准。

由于我国并未建立纯司法意义的建设工程造价司法鉴定单位，目前，建设工程造价司法鉴定机构基本是由工程造价咨询类的市场中介机构取得司法鉴定资格，不像法院审理案件对笔迹鉴定、物证鉴定、法医鉴定等纯司法意义的司法鉴定机构，按最高人民法院法函（2006）68号文件规定，“工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围”。

目前，工程造价司法鉴定单位的资格取得，其司法鉴定能力由省级司法主管部门认可，其专业技术能力尤其是鉴定人员的造价工程师资格由建设主管部门认可颁发，各地高级人民法院（也有部分地区中级人民法院）根据司法主管部门核发的《司法鉴定许可证》和符合专业技术能力的机构以及具有造价工程师资格和实践经验的人员确立鉴定资格目册。

针对司法实践缺乏建设工程造价司法鉴定的相关法律规定以及造价司法鉴定活动应遵循的基本原则，以及在实践中鉴定人员不熟悉相关的法律规定，鉴定程序操作不规范，鉴定期限旷日持久，并由此造成当事人与鉴定人的矛盾比较突出等情况，中价协为规范工程咨询企业开展工程造价的司法鉴定活动，提高鉴定程序管理质量和业务成果质量，经过近三年的努力制订出台行业标准鉴定规程。

该规程共计7章，主要内容分为总则，术语，回避，鉴定准备工作与取证，举证资料的交换、质证和现场勘验，鉴定，档案管理等规定。

目前，中国建设工程造价管理协会正和北京仲裁委员会合作，计划尽快把该鉴定规程上升为国家标准。

该鉴定规程总则第1.0.3条规定了建设工程造价司法鉴定应遵循四项基本原则，其主要内容是：

1、合法性原则。

是指建设工程造价鉴定活动必须严格遵守国家法律、法规、规章的规定，是评判鉴定过程与鉴定结论是否具备证据效力的前提。

主要表现为鉴定主体、鉴定资料、鉴定程序、鉴定范围、方法与标准、鉴定意见书合法。

2、独立性原则。

是指鉴定活动必须独立、中立进行，以保障鉴定结论的客观性、科学性、公正性，是基于科学技术自身的特殊性和鉴定结论的证据要求而必须的原则。

主要包括鉴定机构组织独立、鉴定人员工作独立、鉴定机构之间独立、鉴定操作技术独立、依法接受监督独立五个方面。

3、公正性原则。

是指鉴定结论的公信度和公正性要求，是诉讼所追求目的的客观性的必然要求。

包括立场公正、行为公正、程序公正、方法公正、鉴定意见实体公正。

4、客观性原则。

是指鉴定人员以科学技术或者专门知识对提交鉴定的专门性问题进行鉴别和判断，鉴定人员的主观意见要以客观性和科学性为前提，以保证鉴定结论的公正性。

要求保证鉴定资料的真实性和全面性，客观掌握鉴别和判断的合理尺度。

我国《合同法》第269条规定：

“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括勘察、设计、施工合同”。

根据此条规定，承发包双方的建设工程合同的实质性内容是工程的质量和工期、造价，发包人支付价款的前提和对价，是承包人进行的工程建设必须确保工程质量和工期，因此，工程造价鉴定离不开工程质量和工期的鉴定。

在司法实践中，委托人对工程质量争议进行鉴定一般分两阶段完成，第一阶段是鉴定工程质量缺陷以及造成缺陷的原因和责任，这应由质量鉴定单位完成；

第二阶段应进行加固或整改费用的鉴定，这应由具有相应资质的造价鉴定单位完成。

而有关工程工期争议的鉴定涉及行业的工期定额，应由工程造价鉴定机构进行。

这些在鉴定规程总则第1.0.5条“工程造价咨询企业应在其资质等级许可的范围内，接受国家、政府等有权机关的委托开展鉴定活动，超出资质等级许可出具的鉴定意见书无效，并应承担相应责任”中有所体现。

从建设工程合同当事人的权利义务关系分析，建设工程合同发包人支付造价的对价是承包人确保工程的质量和工期，发包人支付工程造价与承包人确保质量和工期的权利义务相一致，因此，本鉴定规程规定的建设工程造价司法鉴定的四项原则性规定，同样适用于对工程质量和工期的司法鉴定。

二、司法鉴定在建设工程施工合同纠纷案件中的运用及其规范操作。

司法鉴定是在民事诉讼中通过法定程序，由鉴定机构运用专门知识或技能，对某些专门性问题进行检验、分析后所作出的科学分析、评判。

提出进行司法鉴定的当事人是司法鉴定的申请人，人民法院或仲裁机构是鉴定活动的委托人，进行这种鉴定活动的人，是鉴定人。

鉴定人对案件中需要解决的专门性问题进行鉴定后作出的结论，称为鉴定结论。

这是一种由法院或仲裁机构委托专门机构通过鉴定形成的、对案件定案处理的最重要的证据。

鉴定结论是我国《民事诉讼法》规定的七种民事诉讼证据中的一种，于明年1月1日施行的新的《民事诉讼法》把“鉴定结论”修订为“鉴定意见”。

因为新《民事诉讼法》已把“鉴定结论”修订为“鉴定意见”，鉴定规程的术语中，也没有了“鉴定结论”这种说法，取而代之的是第2.0.5条的“鉴定意见”，以上这些反映出不论是立法还是行业规范，都在从立法上预防司法鉴定左右案件的处理，预防“以鉴代判”的违法操作。

司法鉴定是在民事诉讼中通过法定程序，由鉴定机构运用专门知识或技能，对某些专门性问题进行检验、分析后所做出的客观评判。

1、司法鉴定及其委托鉴定的内容与启动条件。

作为一种由法院或仲裁机构委托专门机构通过鉴定而成为证据的鉴定意见，对案件处理具有相对较高的证明力。

对于启动司法鉴定以及选定鉴定机构，证据规则第26条规定：

“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。

”由北京仲裁委员会审理的北京某奥运相关项目的设计纠纷案件，因中途解除委托设计合同，案件审理涉及对已经完成的设计成果及费用的鉴定。

由于双方争议明显，根据本案的实际情况，不通过鉴定无法裁处案件，但目前根本没有具此类鉴定资格的机构，为此，仲裁庭根据上述法律规定，指定了一家北京的具有较强实力的设计院实施了设计成果及费用鉴定，并根据鉴定结论对案件作出裁决。

根据“谁主张，谁举证”的司法原则，司法鉴定应由负在举证义务的当事人提起。

证据规则第25条规定：

“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。

符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。

对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请，或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。

”司法鉴定依法虽由法院或仲裁机构委托，但鉴定事项和范围则是由当事人提起的。

当事人因提出的诉讼请求存在专门性的问题，才有理由提起司法鉴定，因此，当事人对要求鉴定的内容应围绕案件的争议和主张而确定。

例如，原告的诉讼请求既要求支付工程欠款，又要求支付工程索赔款，而被告对这两项诉讼请求都有异议，那原告就应当对工程价款和工程索赔都提出司法鉴定申请。

2、司法鉴定机构的选择与鉴定材料的提供。

建设工程合同案件的司法鉴定最常见的是由承包人提出的工程造价争议的鉴定，在司法实践中还经常出现相对人即发包人提出的工程质量和工期争议的鉴定。

根据鉴定规程总则第1.0.5条的规定，工程合同的质量和造价、工期应由不同资质的鉴定单位完成，其中质量异议的鉴定机构，还分为鉴定工程质量缺陷和造成缺陷原因的鉴定和工程加固和缺陷整改方案及费用的鉴定，这两种不同的鉴定应由具有相应资质的鉴定机构完成。

各地法院对建设工程的质量和造价、工期的司法鉴定机构都确定有单位名录，一旦法院或仲裁机构同意进行鉴定，具体的司法鉴定机构由双方当事人协商确定；

协商不成的，会采取抽签或者摇号的随机抽选方式确定。

在实践中，也有案件一方当事人自行委托有关部门进行了鉴定并已有鉴定意见。

对此，证据规则第28条规定：

“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。

”

司法鉴定意见是根据委托鉴定的申请人提供的材料经专业检测和分析后作出的，鉴定人应书面告知申请人就本案鉴定事项需提供的材料清单，因此，当事人提供送鉴的材料是非常重要的。

提交的送鉴材料也是证据，凡与要求鉴定的事项有关的一切材料，包括双方签订的合同和补充协议、履约过程中双方的往来函件、设计变更与洽商、工程联系单、变更引起的工程签证和索赔的相关证据等，都应提供给鉴定单位。

对此，鉴定规程的第四章“鉴定准备工作与取证”和第五章“举证资料的交换、质证和现场勘验”均作了详细的规定。

3、司法鉴定结论的采信与当事人的抗辩。

法院或仲裁机构委托的对专门问题实施的司法鉴定，由独立的第三方所做出，鉴定意见作为定案的主要证据，经过庭审质证，法院或仲裁机构一般都会采信，对鉴定所作的意见经过审查不予采信要有相反的证据，除法律规定的事由，法院或仲裁机构不采信鉴定意见还有困难。

因此，法律对鉴定意见本身作有明确的严格规定，司法鉴定意见应具有法律规定的格式以及受鉴材料、使用的科学技术手段和方法、鉴定人的资格等方面的要求。

法院或仲裁机构应对鉴定意见进行七个方面的审查。

证据规则第29条规定：

“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：

（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；

（二）委托鉴定的材料；

（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；

（四）对鉴定过程的说明；

（五）明确的鉴定结论；

（六）对鉴定人鉴定资格的说明；

（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。

法院或仲裁机构要采信的鉴定意见应当经过法庭的庭审质证。

证据规则第59条规定：

“鉴定人应当出庭接受当事人质询。

鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。

”第60条还规定：

“经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问”。

当事人对鉴定机构在鉴定过程中不符合证据规则第59、60条规定的事项，可以在质证时提出抗辩和不同意见。

前述法院或仲裁机构不予采信鉴定结论的法律依据及事由，可参照《民事诉讼法》第67条规定：

“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。

但有相反证据足以推翻公证证明