争论点中国合同法起草过程中的Word下载.doc

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1994年11月各单位起草的条文汇总，由法制工作委员会委托中国社会科学院法学研究所梁慧星、张广兴、傅静坤三人统稿完成“合同法建议草案”，共34章528条，于1995年1月提交全国人大常委会法制工作委员会。

1995年4月18日至21日，法制工作委员会就“合同法建议草案”召开讨论会。

法制工作委员会主任顾昂然出席，副主任胡康生主持会议。

出席会议的学者有江平、徐杰（中国政法大学）、谢怀轼、梁慧星、王保树、张广兴（中国社会科学院法学研究所）、王利明（人民大学）、沈达明、冯大同（对外经贸大学）等。

会上对“建议草案”作了肯定的评价，提出若干修改意见。

但也有人批评“建议草案”照抄外国和我国台湾的规定过多，对自己的经验研究不够等。

此后产生了1995年5月的法制工作委员会“合同法试拟稿”（第二草案），共41章511条，并印发最高人民法院及一些教学研究机构征求意见。

据悉法制工作委员会正在建议草案和第二草案基础上拟定新的草案。

现将合同法起草过程中的主要争论点概括介绍如下：

　　一、制定一部二十一世纪的合同法或是转轨时期的合同法

　　关于制定合同法的第一个争论点是合同法所应体现的时代性，亦即我们现在制定合同法是应着眼于调整中国当前由计划经济向市场经济转轨过程中的经济生活，或是应着眼于调整二十一世纪中国建成比较发达的社会主义市场经济后的经济生活。

一种意见认为，法律应有一定的稳定性和引导性，在立法时应有预见性。

中国目前处在由计划经济向市场经济转轨的过程中，许多问题是过渡性的、暂时性的，不是市场经济的常态，因此制定合同法时虽然对转轨过程中的问题不能完全无视，但不应以此为着眼点，并且对那些暂时性的、非常态的关系和现象不应迁就，更应避免因法律规定而使暂时性的、非常态的关系和现象合法化、固定化。

制定合同法应更多地着眼于反映市场经济本质的经济现象和经济关系。

使中国合同法不仅在转轨时期可以发挥规范经济生活的作用，而且能够规范中国在二十一世纪建成比较发达的社会主义市场经济社会后的经济生活。

在讨论合同法立法方案时，持这种主张的学者提出，制定合同法的指导思想之一是，应当面向二十一世纪，制定一部二十一世纪的合同法。

另一种意见认为，中国现阶段的经济生活中，有大量的经济关系处于不规范状态，须由合同法调整。

例如农村土地承包关系、城市的企业承包关系、指令性计划合同关系如粮食定购合同，存在许多问题，应由合同法做出规定。

因此，强调合同法应着眼于现在的经济生活，到中国基本建成社会主义市场经济之后，还可以修订合同法或者另外制定新的法律。

尤其不同意“面向二十一世纪”的提法。

　　二、关于统一合同法与现行法的关系

　　合同法无疑应以现行法为根据，凡是现行法成功的、有益的经验和制度，都应该予以采纳和保留。

但问题是统一的合同法应不应该、可不可以突破现行法的规定、变更现行法的规定。

由于现行三个合同法在统一合同法通过后将被废止，因此最主要的问题是如何处理统一合同法与民法通则的关系。

换言之，统一合同法可不可以突破或修改民法通则的规定。

在制定和讨论合同法立法方案时，对这个问题就经过反复讨论，所达成的认识是：

制定统一合同法，不应该受现行民法通则的局限，不仅可以规定民法通则所未规定的原则和制度，而且完全可以突破民法通则的规定，变更民法通则的规定。

这有两方面的理由：

其一，实质理由。

民法通则是八十年代中期制定的，当时中国改革的目标尚未被确定为建立社会主义市场经济体制，民法通则虽然包含了许多符合市场经济要求和民法发展潮流的原则和制度，但不可避免地保留了许多反映计划经济特征和要求的规定。

如果现在起草统一合同法，不突破民法通则的局限，不纠正民法通则中反映计划经济特征和要求的规定，去掉民法通则中过时的、落后的、不符合民法发展潮流的规定，就不可能制定一部真正符合市场经济客观规律的合同法，也就失去了制定统一合同法的目的和必要性。

其二，形式上的理由。

虽说民法通则相当于民法典的基本法地位，但民法通则既不是民法典，也不是民法典的总则，统一合同法是按照将来民法典的债权编（债权总则、合同总则、各种合同）制定的，待合同法和物权法制定后，即将对民法通则进行修订，民法通则经修订后将作为民法典的总则编。

既然统一合同法是按照民法典债权编制定的，当然不能受现行民法通则的局限。

但考虑到这样的理由，合同法中似不便明文表述合同法与民法通则的关系。

对此，有不同意变更民法通则及三个合同法现行规定的意见，也有不赞成将技术合同法纳入统一合同法调整范围的主张。

　　三、关于合同自由与国家干预

　　合同自由为民法基本原则。

在现代民法，合同自由受到各方面的限制，但其作为民法基本原则的地位并未动摇。

中国曾经长期实行计划经济体制，彻底取消了合同自由原则，现在处在向市场经济转轨的过程中，当事人的合同自由日渐扩大并为法律所认可，但现行民法通则和三个合同法均未正式规定合同自由原则，而在实际生活中限制、阻碍、剥夺合同当事人的合同自由的现象还严重存在，因此，制定统一合同法，有必要明文规定合同自由原则为基本原则，并在合同法各项制度中切实体现合同自由原则。

例如不规定合同的法定形式，使当事人对合同形式有选择的自由;

不规定合同成立和生效的必要条件;

采列举方式规定损害社会公益和第三人利益的合同无效，凡不属于列举范围的，一律有效;

将欺诈、胁迫均规定为可撤销原因，等等。

简而言之，合同法应将强制性规定限制在十分必要的范围，尽可能扩大任意性规定的范围。

国家对合同的干预，应以维护交易安全、维护社会正义、保护弱者（消费者、劳动者）为目的。

至于国家基于对国民经济的宏观调控和管理，可以通过制定行政法规的方式，不必要也不应该在合同法上规定合同管理机关，使之拥有对合同进行监督检查的权力;

不必要也不应该在合同法上规定对当事人追究行政责任;

为了防止行政机关通过制定实施条例限制当事人的合同自由，合同法不授权行政机关制定实施条例。

另外一种意见认为，现代法合同自由原则已经衰落，国家出于社会利益的考虑，对合同进行干预。

这是多数国家的通例。

中国在建设社会主义市场经济的过程中，更有必要加强国家干预，建立和维护社会经济秩序。

并且，现阶段中国的自然人和法人法律意识不强，法律知识不足，合同法多规定一些强制性条文有利于引导当事人增强法律意识，有利于维护当事人的合法利益。

授予行政机关对合同进行监督检查的权力，有利于制裁违法行为，维护社会主义市场经济秩序。

基于这样的认识，主张在统一合同法中规定更多的强制性法律条文，规定可以对当事人追究没收非法所得、罚款、吊销营业执照等行政责任，主张恢复在1993年修订经济合同法时已经取消的合同管理机关。

　　四、关于借鉴吸收发达国家和地区的经验

　　统一合同法起草过程中，对于应从中国改革开放和发展社会主义市场经济的实际出发，广泛借鉴吸收发达国家和地区的立法经验和判例学说，并无分歧。

但在如何借鉴吸收，借鉴吸收什么等问题上则有不同意见。

一种意见认为，要使中国合同法成为世界上先进的立法，应将借鉴吸收的重点放在英美法系合同法。

因为，从国际法律统一的趋势看，大陆法系和英美法系正在融合，许多国际公约的内容，更多地采纳英美法的制度和规则。

并且，大陆法系民法过分强调体系性和逻辑性，其缺点是僵化和不灵活。

中国合同法要避免僵化和不灵活的缺点，当然应着重借鉴吸收英美法的经验。

例如主张完全放弃“履行不能”（包括自始不能和嗣后不能）概念，采纳英美法上的“根本违约”与“非根本违约”，完全放弃不安抗辩权制度，采纳英美法上的预期违约制度，等等。

有的学者认为，德国民法典债务法修正草案已经采纳英美法和联合国国际货物买卖合同公约的经验，废止瑕疵担保制度，主张中国合同法也应废止瑕疵担保制度。

另一种意见认为，中国从清末实行法制改革以来，就属于大陆法系，与德、法、日本的法律框架、法律概念、原则、制度基本相同，因此在大陆法系与英美法系之间，应着重借鉴吸收大陆法系国家如德国、法国和日本的经验，同时适当吸收英美法系的有益的作法和经验。

并且，考虑到中国30年代制定的民法典至今仍在台湾地区生效，及现在中国大陆和台湾地区之间密切的经济交往和最终实现统一后的经济发展，制定合同法应特别注意采纳台湾民法债编关于合同的规定及台湾法院判例。

当然，主张重点借鉴吸收大陆法系国家和台湾地区的经验，并不拒绝吸收英美法的经验和国际公约、国际惯例，而是在维持大陆法基本架构的基础上尽可能地吸收英美法和国际公约的先进经验。

德国债务法修改能否最后获得通过，尚未可知，其他国家和地区均持观望态度，其将瑕疵担保制度废止后如何设计统一的违约责任制度，仅从现有资料还难以准确把握制度设计的细节。

中国现在制定合同法，是否仅依据有关德国债务法修改的不充分资料，就对瑕疵担保制度和违约责任制度作如此重大的变革，应持慎重态度。

　　五、关于诚实信用原则的功能

　　诚实信用原则在民法通则上已经被规定为中国民法的基本原则，合同法建议草案作了更为充分的规定。

起草过程中的争议，集中在法院可否直接引用诚实信用原则裁判案件。

实际上是对诚实信用原则功能的理解的分歧。

如日本学者菅野耕毅在对日本法院判例进行整理后，将诚实信用原则的功能概括为四项：

其一，法具体化的功能;

其二，正义衡平的功能;

其三，法修正的功能;

其四，法创造的功能（有斐阁《民法的争点Ⅰ》，第8页）。

对于第一、二两项功能，学说上并无异议，而对于第三、四两项功能，学说上否定的意见占优势。

中国学者也是如此。

但中国从改革开放以来，合同法领域的立法，几乎是从零开始，迄今虽有民法通则和三个合同法，但许多应有的规则和制度，至今仍未制定，因此实务中出现许多缺乏法律规定的案型，甚至习惯规则也没有，于是法院不得已直接引用民法通则所规定的基本原则（如诚实信用）进行裁判。

又，考虑到中国自改革开放以来，社会经济生活发生剧烈变动，许多法律法规是改革开放初期制定的，较多地反映了计划经济的特点和要求，难免与现实经济生活脱节，而修订法律工作进展迟缓，这样就出现了严格适用法律具体规定，其结果违背社会正义的情形。

有鉴于此，部分学者和法院人士主张规定诚实信用原则可以直接适用，认可诚实信用原则不仅有补充法律漏洞的功能，并认可诚实信用原则有修正和变更具体法律规定的功能，即建议草案第6条第2款：

“法院于裁判案件时，如对于该待决案件法律未有规定，或者虽有规定而适用该规定所得结果显然违反社会正义时，可以直接适用诚实信用原则”。

同时，为了防止诚实信用原则的滥用，设计了建议草案第6条第3款：

“法院直接适用诚实信用原则裁判案件，必须报经最高人民法院核准”。

持反对意见的学者，主要的理由是，担心诚实信用原则的滥用，损害法律的安定性。

他们特别指出，中国法官的素养不足，滥用的危险更大。

且第6条第3款在审判程序上也有难通之处。

　　出处:

原载《法学》1996年第2期