民法讲义保证以及担保的并存讲解文档格式.docx

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第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，由该第三人按约定履行债务或者承担责任的合同关系。

《担保法》第6条。

2．保证所担保的主债务：

可以是任何标的，包括出资义务（注册资金）（《担保法解释》第27条）

●“保证监督支付专款专用”并非真正的保证，但可能承担违约责任（《担保法解释》26条）

3．特征

（1）属于人的保证

（2）是单务合同、诺成合同、要式合同（《担保法》第13条）

（3）是从合同，具有从属性（《担保法》第5条1款，22条）

二、保证合同的当事人

1．债权人：

就是主债权人

2．债务人：

保证人。

范围：

可以是主债务人以外的法人、其他组织或者公民（《担保法》第7条）。

“其他组织”的范围：

《担保法解释》第15条）。

三、保证合同的成立、生效

●除了合同的一般成立、生效要件外，特别要件包括：

（一）保证人的资格（民事行为能力）问题

1．国家机关原则上不得为保证人，否则无效（《担保法》第8条，《担保法解释》第3条）

2．以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，否则无效。

但是从事经营活动的事业单位、社会团体可以为保证人。

《担保法》第9条，《担保法解释》第3、16条。

3．一般的法人、其他组织和公民可以作保证人（《担保法》第7条）。

4．保证人是否有“代偿能力”不影响保证合同的效力（《担保法》第7条，但应以《担保法解释》14条为准）

（二）意思表示的瑕疵

1．因为主合同债权人的欺诈、胁迫订立的保证合同：

无效。

《担保法》第30条2项。

●如何与《合同法》的规定相协调（实务意义不大）？

2．因为主合同债务人的欺诈、胁迫订立的保证合同，债权人知道或者应当知道的：

《担保法解释》第40条。

●例如：

甲要向信用社借款，找到乙，声称自己正在做木材生意（欺诈），请求乙提供保证。

乙同意。

甲获得贷款后逃走。

●第三人欺诈问题。

3．因为主合同双方的串通、共同骗取保证的：

《担保法》第30条1项。

具体体现：

贷新还旧时，除非保证人知道或者应当知道，否则保证原则上无效（《担保法解释》第39条）。

4．相关问题：

债务人和保证人共同欺骗债权人订立主合同和保证合同，合同可撤销。

《担保法解释》第41条。

（三）代理权（代表权）的瑕疵问题

1．公司提供的保证：

越权无效。

《担保法解释》第4条，《公司法》第16条。

《公司法》第十六条　公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；

公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

　　公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

　　前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。

该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

第一百四十九条　董事、高级管理人员不得有下列行为：

（一）挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

　　（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

……

2．企业法人分支机构可以在书面授权范围内提供保证，无授权或者越权的无效，授权不明推定为有授权；

职能部门不得为保证人（《担保法》第10条，《担保法解释》第17、18条）。

3．表见代表：

《担保法解释》第11条。

（四）对外担保时违法或者未经批准登记的，无效。

《担保法解释》第6条。

（五）书面形式要求：

《担保法》13条

●适用《合同法》中关于合同形式的规定。

●债权人的默示承诺：

《担保法解释》第22条1款。

●《担保法》适用范围外的其他保证：

似乎不必书面形式。

《民通意见》108条第1款。

（六）主合同必须有效（从属性的体现）

●《担保法》第5条。

●对超过诉讼时效的主债务提供保证的，有效。

《担保法解释》第35条。

（七）担保合同无效后的赔偿责任（适用于保证合同）

1．一般原则：

担保合同无效，债务人、担保人、债权人有过错的，各自承担相应的责任（《担保法》第5条第2款）

2．主合同有效而担保合同无效的

（1）一般原则：

主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；

债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一（《担保法解释》第7条）。

（2）明确规定了赔偿责任的具体事由

A．各种担保合同的共通性事由：

●公益性机构违法担保（《担保法解释》第3条）

●公司越权为他人担保（《担保法解释》第4条）

●违法或者未经批准登记的对外担保（《担保法解释》第6条）

B．其他原因

●企业法人分支机构的未获授权或者越权保证时的赔偿责任：

《担保法》第29条，《担保法解释》第17条1、4款（很特殊）。

●企业法人职能部门提供的保证无效后的赔偿责任：

《担保法解释》第18条。

3．主合同无效导致担保合同无效的

担保人无过错的，担保人不承担民事责任；

担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一（《担保法解释》第8条）。

●注意：

主合同被解除不影响担保合同的效力（《担保法解释》第10条）

四、保证责任（保证义务）

（一）内容

主债务人不履行债务时，按照约定履行债务或者承担违约责任。

约定代为履行的，如果不能代为履行则要承担赔偿责任（《担保法解释》第13条）。

（二）保证担保的范围

全部债权（《担保法》第21条，参考《民通意见》第108条2款）

（三）保证方式

●两种（《担保法》第16条）。

没有约定的，为连带责任保证（《担保法》第19条）。

1．一般保证（与连带责任保证的区别在于：

保证人享有先诉抗辩权）

（1）先诉抗辩权的内容：

保证人在债权人就主债务人的财产依法强制执行且无效果之前，可以对债权人拒绝清偿的权利（《担保法》第17条2款）

（2）先诉抗辩权的丧失：

三种情形（《担保法》第17条3款，《担保法解释》第25条）。

2．连带保证责任：

一旦债务人迟延履行，债权人就可以要求保证人承担保证责任（《担保法》第18条2款）。

（四）共同保证时的保证责任承担

1．除非保证人与债权人另有约定，否则保证人之间承担连带责任（《担保法》第12条，《担保法解释》第19条1款）。

2．连带共同保证责任的承担

（1）债权人可以要求任何一个保证人承担全部责任（《担保法》第12条，《担保法解释》第20条1款）

（2）保证人之间约定的份额不能对抗债权人，仅有内部效力（《担保法解释》第19条2款）

（3）部分保证人履行了保证责任后，向债权人不能追偿的部分，在内部按照约定的比例（无约定时平均）分担（《担保法解释》第20条2款）

3．按份共同保证的责任承担：

各自承担其约定份额（保证人与债权人之间的约定），只能对债务人有追偿权（《担保法解释》第21条）。

（五）最高额保证

1．含义：

《担保法》第14条。

特征：

为将来发生的债权（并且其数额尚不确定）作担保。

2．担保的主债务：

一定期间内连续发生的借款合同或者商品交易（《担保法》第14条）

3．抵押权所担保的债权的范围的确定：

《担保法》第27条，《担保法解释》第23条。

（1）“决算期”届满时的债权余额，但不得超过约定的最高限额。

（《担保法》第27条的用词是“保证期间”，注意：

它与通常所称的保证期间（《担保法》第25、26条）性质迥异）

（2）未约定“决算期”的，保证人可以随时通知债权人，通知到达时债权范围确定。

五、保证人的权利

（一）可以主张债务人对债权人的抗辩（《担保法》第20条）

1．可以主张债务人的抗辩权（《担保法》第20条）

●即使主债务人不主张或者抛弃这些抗辩，保证人仍可以主张。

（1）主债权未发生

（2）主债权已经消灭（清偿，抵销，提存等）

（3）拒绝履行的抗辩（同时履行，不安抗辩，诉讼时效等）

（4）主债务人的抵销权？

参考：

台湾民法典第742-1条（保证人之抵销权）

保证人得以主债务人对于债权人之债权，主张抵销。

2.可以主张主债务人的其他类似权利

台湾民法典第744条（保证人之拒绝清偿权）

主债务人就其债之发生原因之法律行为有撤销权者，保证人对于债权人，得拒绝清偿。

（二）先诉抗辩权（一般保证的保证人）

（三）基于一般债务人的地位而享有的权利

●比如，主张保证合同因为自身的原因而无效、可撤销、超过时效等。

六、保证责任的变更

1．主债权转让的，保证人继续对新债权人承担责任，有特约的除外（《担保法》第22条，《担保法解释》第28条）

2．主债务转让时：

保证人对于未经其书面同意的债务（或者部分债务）不再承担责任（《担保法》第23条，《担保法解释》第29条）。

3．债权人与主债务人协议变更主合同的内容、履行期限的：

《担保法解释》第30条。

注意：

《担保法》第24条实际已经被取代。

七、保证责任的消灭

（一）保证期间的届满

1．保证期间的含义：

根据法律规定或者合同约定，保证人承担保证责任的期限。

●《担保法》第25、26条。

第27条规定的“保证期间”并非该意义。

●也就是保证责任的存续期限。

该期限届满，则保证人不再承担保证责任。

保证期间不发生中止、中断、延长（《担保法解释》第31条），只有《担保法》第25条有一个地方准用“中断”的例外。

●债权人在保证期间内向保证人主张权利的，双方之间适用诉讼时效。

●最高额保证的保证期间问题：

《担保法解释》第37条

2.一般保证的保证期间

（1）保证期间：

无约定的，为6个月（《担保法》第25条1款。

视为没有约定和约定不明的情形：

《担保法解释》第32条）

（2）保证期间的起算：

主债务履行期届满之日（《担保法》第25条1款）。

主合同对主债务履行期限没有约定的：

从主债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算（《担保法解释》第33条）。

（3）保证期间届满的认定及其效力

A．债权人没有在保证期间内对债务人起诉或者申请仲裁的，保证债务消灭。

B．债权人在保证期间内对债务人起诉或者申请仲裁的，已经经过的保证期间归于无效。

重新起算的时间：

应当是在胜诉、主债务人不按照判决或者裁决履行义务、债权人请求强制执行、法院经强制执行无效果后，保证期间重新起算。

理由：

思考先诉抗辩权的意义。

C．重新起算后，债权人须在保证期间内向保证人提出要求。

要求方式不限。

否则，保证债务消灭。

一旦提出要求，则以后不再考虑保证期间问题。

●举例：

A、B订立借款合同，C为一般保证人，主债务于2011年1月1日到期，B没有履行。

则：

●如果A直到7月1日没有起诉B，则C的保证责任消灭（不论A是否有其他主张权利的行为）

●如果A在6月1日起诉了B，则保证期间中断。

2012年2月1日，A胜诉，判决确定B应当在4月1日履行。

假如A一直没有申请执行，2年后（2014年4月1日），申请执行期限届满（参见《