预防职务犯罪的刑法原理分析Word文档格式.doc

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一般预防；

特殊预防

从社会学意义讲，职务犯罪是一种腐败。

从刑法学意义上讲，职务犯罪是与职务有关的一类犯罪的总称，是依照刑法规定应当受到刑罚处罚的犯罪行为。

因此，检察机关开展的职务犯罪预防是整个刑法学意义上犯罪预防体系的一个子系统，是不同于社会学中的腐败预防的一种专业预防活动。

本文试从刑法学原理的角度，对预防职务犯罪谈点粗浅的看法。

一、预防职务犯罪的犯罪论分析

犯罪既包括已然之罪，又包括未然之罪。

已然之罪是指对已经发生的危害社会的犯罪进行的评价，侧重于从犯罪人的主观恶性和行为的危害后果进行评价。

因此，预防职务犯罪就应针对初犯可能和再犯可能两个方面展开，才能真正达到预防职务犯罪的全面效果。

（一）再犯可能与预防职务犯罪的关系

再犯可能是指已经实施犯罪的人在受到刑事处分以后再次实施犯罪的可能性。

这里所谓的刑事处分，是指受过刑事法律的处理，其内容包括以下两种情况：

经过人民法院的免于刑事处分的处理。

根据我国刑法第37条的规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可免于刑事处分。

免于刑事处分是一种有罪判决，它本身实际上就是一种刑事处分。

其二，经过人民法院判处刑罚。

刑罚是刑事处分的实质内容，被判处刑罚当然是受到刑事处分。

在职务犯罪领域，犯罪人既包括国家公职人员，也包括非国家公职人员。

对于国家公职人员的预防本身并非预防再犯可能的重点，因为在职务犯罪领域，特别是在国家行政机关中，犯罪人一般会被法院剥夺政治权利，再次担任国家机关工作人员的可能性很小，因此再犯职务犯罪的可能性比较小。

但是也不排除例外。

例如在医疗卫生等事业单位的职务犯罪领域，被告人由于犯罪情节轻微，认罪态度较好，涉案金额数量小等原因被法院判处缓刑，被告人继续担任相应职称，担任相应专业职务，因此仍有再犯可能性。

在预防职务犯罪的检察实务中，一定要把这类国家公职人员的职务犯罪作为工作的重点。

例如，在查办医务人员商业贿赂犯罪案中，有的涉案医师接受贿赂的金额很小，达不到立案条件。

有的达到立案条件，但是情节轻微，被法院判处缓刑。

这类涉案医师在经过检察机关和人民法院的相应处理后，仍继续担任医师职业。

所以，在开展商业贿赂犯罪预防工作中，要结合办理个案，深入挖掘犯罪原因，采取切实有效的措施，对这类人员重点进行预防，达到“办理一案，教育一片，治理一方”的预防目标。

作为再犯可能的主体，行贿罪的犯罪主体非常广泛，涉及面也比较大。

作为与受贿犯罪相互依存的对应犯罪，预防行贿犯罪也应成为预防职务犯罪工作的重要课题。

在检察实务中，目前实行的“行贿犯罪档案查询”就是对再犯可能进行的重要评价。

通过行贿犯罪档案查询，可以预防行贿犯罪的再次发生，节约司法成本，从而达到预防职务犯罪的刑罚目的，体现了刑法的谦抑性。

（二）初犯可能与预防职务犯罪的关系

初犯可能是指犯罪人以外的人实施犯罪的可能性。

初犯的主体，是犯罪人以外的一般人，即未然犯罪人。

这里的一般人，包括三种人：

一是潜在的犯罪人，这是最主要的初犯主体。

二是被害人，被害人的初犯可能性主要是指被害人对犯罪人及其家属进行报复的可能性。

三是其他的守法者，其他守法者的初犯可能性是指预测其蜕变成为潜在犯罪人是否转化为犯罪人的可能性。

[①]因此，预防职务犯罪的初犯可能的概念也应从上述三个方面展开。

在西方国家，犯罪控制理论的逻辑起点是“人人是潜在的犯罪者”。

具体到职务犯罪来说，只要存在权力的地方，就存在职务犯罪的可能性。

在预防职务犯罪领域，潜在的犯罪人主要是存在于较易频繁发生职务犯罪领域的潜在犯罪人。

检察机关预防部门结合办案经验和大量的案例，在频繁发生职务犯罪的各个领域，采取提前预防，提前介入，提前调查的做法，在职务犯罪尚未发生之时就采取措施，针对各个不同领域进行不同预防，对症下药，实现预防目的。

例如，针对国有企业的职务犯罪的实证分析，检察机关发现国有企业职务犯罪以贪污、受贿、挪用犯罪为主。

并且以挪用公款进行经营活动越来越成为国企职务犯罪的常见形式，数量多，数额大，给国家造成重大经济损失。

其次，在犯罪主体方面，国有企业职务犯罪发案部位和人员比较集中，一些重点行业中的国有大中型企业职务犯罪严重，以高层领导和重点岗位工作人员比较集中。

并且以采购、销售、财务管理等部门为主，发案率居高不下。

再次，国有企业的改制过程中，一些企业人员利用各种机会将国有资产变公为私，造成国有资产大量流失。

在掌握了犯罪种类、犯罪主体和犯罪手段后，检察机关很快就能锁定潜在犯罪人，从而实现初犯预防的目的。

对于其他守法者的初犯预防，主要采取宣传教育的方式，针对不同行业，不同人群进行特殊教育，促使守法者放弃犯罪的意志，把犯罪扼杀在萌芽之中。

对于被害人的初犯可能的预防并非职务犯罪预防的课题，在此不做讨论。

二、预防职务犯罪的刑罚论分析

刑法的目的在于维护社会基本秩序。

直接目的包括保护法益、预防犯罪、确认刑罚权和限制刑罚权四种。

[②]预防犯罪是刑罚的目的已经为西方许多刑法学家所阐述。

例如，意大利著名刑法学家贝卡里亚就指出：

“刑罚目的既不是要摧残折磨一个感知着，也不是要消除已犯下的罪行。

刑罚的目的仅仅在于：

阻止罪犯再重新侵害公民，并规戒其他人不要重蹈覆辙。

”[③]继贝卡里亚之后，英国功利主义法学家边沁也有关于刑罚的目的观点。

他指出：

“任何惩罚都是伤害，所有惩罚都是罪恶，根据功利主义原理，如果惩罚被认为确有必要，那仅仅是它可以起到保证排除更大的恶。

”[④]德国刑法学家费尔巴哈也认为刑罚目的是预防犯罪，他以其著名的“心理强制说”对刑罚威慑的心理学根据进行了理论上的阐述。

个别预防是指对犯罪人适用一定的刑罚，使之永久或者在一定期间内丧失再犯能力。

个别预防从犯罪人的再犯可能性和人身危险性的立场出发，认为对犯罪人适用刑罚，可以避免犯罪人再次危害社会，从而实现刑法的目的。

而一般预防，是相对于个别预防而言的，指通过对犯罪人适用一定的刑罚，而对社会上的其他人，主要是指那些不稳定分子产生的阻止其犯罪的作用。

据此，预防职务犯罪主要是指刑法目的中的一般预防而言展开的。

一般预防的对象是社会上的其他人，这是一般预防区别于个别预防的一个显著特征。

如果说法院对职务犯罪人判处刑罚侧重于剥夺其再犯可能性，实现刑法特殊预防目的的话，那么，检察机关预防职务犯罪则是侧重于从一般预防的目的出发，阻止潜在的职务犯罪人产生职务犯罪的动机或者放弃职务犯罪的行为，实现刑法一般预防的目的。

一般预防的对象主要是指潜在的犯罪人、被害人和其他守法公民，因此，检察机关预防部门所进行的职务犯罪预防工作也应从以上三类人中展开：

（一）潜在的犯罪人

潜在犯罪人,又称为未然的犯罪人,是指那些社会上的不稳定分子。

这些人已经产生犯罪意念,具有犯罪的现实可能性。

潜在犯罪人具有对社会造成危害的潜在危险性，因而是一般预防的首要对象，因而也是职务犯罪预防工作中的重点。

在职务犯罪预防领域，潜在犯罪人主要具有犯罪人身份的公职性、主体的权力性、作案手段利用职务的便利性、道德堕落性和主体违反职责的渎职性五个特征。

职务犯罪人的身份较为复杂，既有年轻人也有老年人；

既有从事公务的领导层人员，也有一般的公职人员。

他们利欲熏心，满脑子充满了对物质和金钱的占有欲与追求。

职务犯罪领域的“26”现象，犯罪人一般表现为巧取豪夺，贪图享受，侵吞公款，以供自己吃喝玩乐，豪华奢侈，纵情挥霍。

而年老的贪污案犯，则一般是受着一种“权力享受论”的影响，认为自己快退休了，“有权不用，过期作废”。

他们利用手中的权力、行业或工作上的优势，“能贪的就及时贪，能捞的就快点捞”，千方百计把手中的权力“用足用活”，目的就是在退休之前捞上一大把，过后慢慢享受，这尤其表现为“59岁”现象中。

[⑤]

职务犯罪在作案手段上则呈现出预谋性、隐形性、诡秘性、合伙性、智能性等特征，在作案领域上则呈现广泛性，由以前的“三机关一部门”、国企、金融等重点领域向一些新领域延伸。

同时，职务犯罪的部门日趋集中，基建领域成为职务犯罪的高发区。

道德堕落性也是潜在职务犯罪人的重要特征之一。

道德堕落性主要是指贪污罪犯道德观念和行为的堕落。

一般表现为：

一是吃。

花天酒地，纵情挥霍，佳肴美酒，尽情享受。

二是玩。

嫖娼淫逸，将大把大把的公款用于玩女人，寻欢作乐。

三是赌。

贪污公款，大肆挥霍，醉生梦死，寻求刺激。

[⑥]

在掌握了以上几个特征后，检察机关就可以确定潜在的职务犯罪人，为刑事立法、司法和执行提供有力支持，降低职务犯罪率，实现维护社会公平正义的终极目标。

（二）被害人

由于贪污贿赂犯罪所侵犯的客体是国家工作人员的职务廉洁性，直接被害人并不明确。

因此，在此讨论一般预防中受害人和贪污贿赂犯罪的意义并不大。

但是，在渎职犯罪案件中，受害人往往就凸显出来。

例如，在国家机关工作人员在履行公职的过程中，故意伤害、非法拘禁受害人，受害人在诉求得不到满足的情况下，采取极端手段，伤害甚至杀害国家机关工作人员，达到报复的目的。

受害人的报复行为虽然不属于职务犯罪的的范畴，但是检察机关预防部门在宣传预防职务犯罪的过程中也不应当忽视。

此类犯罪的发生与职务犯罪密切相关，是职务犯罪的派生犯罪，检察机关预防部门应当承担起预防该类犯罪发生的责任。

在检察实务中，既要做好预防职务犯罪的工作，还要与控申部门联合做好职务犯罪的控告申诉工作，使职务犯罪的受害者的合法诉求得到满足，实现预防职务犯罪的目标，为社会和谐提供有力的法律支持。

（三）其他守法公民

一般预防的含义并非仅仅是威慑，而且还包括教育、鉴别等意蕴。

[⑦]因此，其他公民也是一般预防的对象。

在我国,法律是人民群众意志的体现,因而能自觉遵守;

由于刑法规定的所有犯罪行为都直接或间接地危害着他们的利益，因而他们都深恶痛绝。

他们根本没有犯罪的欲念。

相反，却有着很高的与犯罪作斗争的积极性。

在检察机关预防职务犯罪的过程中，宣传法律知识，提高人民群众的法律意识，调动全社会预防职务犯罪的积极性应当成为职务犯罪一般预防工作的重点，绝不应当忽视。

参考文献：

[①]陈兴良．刑法哲学．北京：

中国政法大学出版社，2003：

117

[②]周少华．刑法的目的及其观念分析．华东政法大学学报。

2008：

58

[③]【意】贝卡里亚．论犯罪与刑罚．黄凤，译。

北京：

中国大百科全书出版社，1993：

42.

[④]西方法律思想史资料选编．北京：

北京大学出版社，1982：

493—494

新时期领导干部预防职务犯罪与党风廉政建设知识读本．北京：

企业管理出版社，2008：

363

[⑥]新时期领导干部预防职务犯罪与党风廉政建设知识读本．北京：

369

[⑦]陈兴良．刑法哲学．北京：

335