论涉外合同责任与侵权责任竞合之债的国际私法调整Word文件下载.doc

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然而，要如何调整两者的法律关系却不那么容易。

一般来说，人们从两者的识别、管辖权确定以及法律适用等方面进行调整。

一、有关涉外合同责任与侵权责任竞合之债性质的识别

国际私法上的识别（Qualification），即“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，或对有关的传统规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应援用哪一冲突规范的认识过程。

合同责任与侵权责任的竞合，就其效果而言，都是以相同的给付为内容，债权人的两个或数个请求权只能实现一个，这些请求权在责任构成要件、责任形式、诉讼管辖、举证责任、法律适用、归责原则等方面均存在着诸多差别。

因此，对于请求权人而言，主张哪种责任，利弊不一。

因为二者均以损害赔偿为给付内容，因此债权人不得双重请求，关于该点已为各国所公认。

但是，发生竞合时，二者的关系如何，请求权人如何主张权利，历来为各国学者所争议。

纵观各国民法理论，出现了解决民事责任竞合的多种学说，其中，最为典型且影响较大的主要有以下三种学说：

1、法条竞合说，即违约行为是侵权行为的特别形式、同一事实同时符合侵权行为和违约行为两方面特征时，只产生合同上的请求权，不能主张侵权损害赔偿请求权。

2、请求权竞合说，同一行为事实同时符合合同责任与侵权责任规范时，由此对于债权人产生两个独立并存的请求权，债权人可以择一行使或同时主张其全部请求权。

3、请求规范竞合说，该学说认为一个具体事实同时符合违约和侵权行为的要件时，并非产生两个独立的请求权，仅产生一个请求权，但支持该请求权的法理基础有二，一是合同关系，二是侵权关系。

法院应按事实选择最适当法律规范进行判决而无需在请求权中做出选择，权利人也无权在请求被驳回后以另一请求权为名重新起诉。

由此可见，各国对合同责任与侵权责任竞合的不同国内立法规定将会导致对该类案件的不同定性及由此产生的不同处理结果。

通常情况下，审理案件的法院将依照法院地实体法对有关问题进行识别而分别作为合同纠纷或侵权纠纷加以处理。

对于禁止竞合的国家（如法国）而言，合同当事人不能将对方的违约行为视为不法行为（dé

lit）,即无竞合现象，对此类案件只能识别为违约行为，从而相应适用有关的合同方面的管辖权条款及冲突法原则。

二、涉外合同责任和侵权责任竞合案件的管辖权及法律适用

（一）管辖权的确定

从管辖权角度来看，尽管大陆法系和英美法系采用不同管辖权原则，但各国在涉外民事管辖权上普遍按照地域管辖原则来确定合同之债和侵权之债的民事管辖权。

对侵权行为地的诉讼一般由侵权行为地国家的法院管辖，而有关合同纠纷的诉讼，各国普遍采用合同缔结地和合同履行地两个标志来确定管辖权。

从以上两者的区别可以看出，当事人对其合同纠纷的管辖权较之侵权纠纷，其自由选择权较大。

在此，对于那些因合同欺诈而导致侵权的合同责任与侵权责任竞合案件，应特别警惕某些当事人通过把合同缔结地或履行地改变为外国，或作出一个有关法院管辖权的强制性约定等方法对国际民事诉讼管辖权的规避。

如有此种情况发生，法院则可根据有关法律按照侵权纠纷加以处理，对其行使涉外民事案件管辖权。

（二）准据法的选择

从法律适用角度而言，传统国际私法对合同和侵权纠纷也分别规定了各自不同的法律适用规则。

在合同法律适用上，其合同准据法的选择方法经历了以缔约地法为主的单纯依空间连结点选择的方法到以意思自治原则为主的选择方法的不同阶段，并发展到现今以“合同自体法”为代表的开放性冲突规范适用阶段。

在侵权法律适用方面，传统上主要采用侵权行为地法、法院地法及侵权行为地法和法院地法重叠适用的三种不同做法，而以侵权行为地法的适用最为普遍。

因而，针对该种合同和侵权竞合的情况，一些国家立法规定：

如果侵权行为发生在原先已经存在合同关系的当事人之间，而且合同当事人根据意思自治原则已经协商选择了合同的准据法的，该合同准据法同时调整当事人之间的侵权行为。

三、国际条约及有关国家国际私法立法之评介

尽管国际上对涉外合同责任与侵权责任竞合之债的国际私法调整尚未形成系统的法律理论和制度，我们已高兴地看到一些国际条约及有关国家的国际私法立法中出现涉及该类问题的规定。

例如：

1978年《联合国海上货物运输公约》（《汉堡规则》）第7条规定：

“本公约规定之各项抗辩的责任限额适用于海上运输合同所涉及的货物灭失或损坏，以及延迟交付对承运人提起的任何诉讼，不论这种诉讼是根据合同、侵权行为或其它。

”这一规定的意义在于，海上货物运输契约中，因违约所造成的损坏，有的可以提起侵权行为诉讼。

在其国内法方面，1987年《瑞士联邦国际私法立法》第133条第3款规定：

…侵权行为侵害业已存在于加害人和被害人之间的法律关系时，基于该侵权行为而提出的请求应适用该法律关系的准据法。

该条款作为一条冲突规则所规定的系属被称为“附属的系属”。

有学者认为：

上述“附属的系属”的合理性首先可以从侵权行为与该业已存在的法律关系之间的内在联系得到证明。

从这个意义上说，侵权行为适用该法律关系的准据法只不过是因为该法律关系的准据法可被看作是与案件有密切联系的法律罢了。

适用这一系属也符合善意原则的要求。

从善意原则出发，无过错的一方当事人当然有权要求适用原法律关系的准据法。

从法律确定性的理由观之，适用在侵权行为实施前业已存在于当事人间的法律关系的法律，还可避免棘手的识别问题，并使当事人同时基于合同和侵权行为而提出“竞合的请求”时到底应适用哪一法律的问题得到解决。

我国也有学者认为：

此种竞合原则可以大大地简化当事人之间的法律关系，将合同关系和侵权行为关系合并处理，并以合同的准据法作为处理合同纠纷和侵权行为纠纷的合同准据法，便于法院及时处理当事人之间的纠纷，维护社会经济秩序和当事人的合法权益。

这值得我国国际私法立法考虑吸收。

四、我国处理涉外合同和侵权责任竞合纠纷法律实践的评价

一般认为侵权行为所侵犯的是除合同以外的人身权、物权、知识产权等权利，不包括对债权的侵犯。

因此，我国传统上实际采用的是法条竞合说理论。

然而，近年来该理论已受到国内一些学者的批评，不少学者则提出应在我国建立起以请求权竞合为基础，以法律特殊规范为限制的责任竞合救济模式。

尽管如此，在我国新《合同法》颁布以前，对合同责任和侵权责任竞合之债的处理，我国并没有明确的立法规定，从而给司法带来了困惑，无所适从。

值得可喜的是，《中华人民共和国合同法》首次对该问题作出了明确规定，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：

“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

”尽管该条规定较为笼统，却明确了我国立法承认合同责任和侵权责任竞合，这不仅使我国司法审判实践中处理有关国内合同案件有法可依，为当事人拓宽了法律救济途径，同时也为我国法院在处理涉外合同责任和侵权责任竞合案件时的法院地实体法的识别标准提供了立法依据。

其实，早在我国合同法对该问题作出明确规定前，我国司法实践中已出现过涉及涉外合同责任和侵权责任竞合的案例。

大连海事法院曾处理过有关外派海员人身伤亡赔偿纠纷，该案便涉及涉外合同责任与侵权责任的竞合。

其简单案情为：

耿某被外派担任大管轮，其与轮机长加固舵机螺丝时，因轮机长疏忽将其右手砸伤，截去食指一节。

大连海事法院在对此案作判决时，参照了“请求权规范竞合说”指出：

耿某受雇在外轮任大管轮，双方都不否认，确认了合同关系的存在；

耿本人无过错，确认了轮机长疏忽侵权责任由船东负责。

这样就构成了请求权规范的竞合，耿的请求权受到两项民事责任规范的支持，其法律地位和法律效果得到大大增强。

依据请求权规范竞合说，当事人可以选择对自己有利的法律地位和效果。

事实上，与上述“中技公司诉瑞士公司”案不同的是，耿某则是选择了以船东的合同责任请求赔偿。

因合同规定的赔偿标准，较最高人民法院规定的侵权赔偿标准要高。

但大连海事法院认为因最高人民法院将人身伤亡规定为侵权责任，最后只能按最高人民法院有关规定，将人身伤亡规定为侵权责任。

事实上，当事人的合法权益并未得到充分的保护。

以上在我国司法实践中发生的案例说明，由于我国缺乏对与涉外合同责任与侵权责任竞合之债加以调整的国际私法立法，使司法实践中无法可依，并造成同类案件审理的极不统一。

为解决实践中出现的此类问题，最高人民法院在其所下发的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中指出：

“一个法律事实或法律行为，有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是一个债权关系与物权关系的并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵权。

原告可以选择二者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼。

有管辖权的受诉法院不应以存在其它诉因为由拒绝受理。

”该项规定表明，我国有关司法解释允许在存在民事责任竞合的情况下，由当事人选择有利于自己的一种诉由或诉因提起诉讼。

近来，在中国国际私法学会主持制定的《中华人民共和国国际私法示范法》有关涉外侵权法律适用规定中，其第155条规定：

侵权行为加害人和受害人之间原来存在某一民商事关系的，如果适用支配该民商事关系的法律对受害人更为有利的，也可以适用该法律。

由此可见，我国《示范法》之规定与上述瑞士等国家的相关规定如出一辙。

所不同的是，我国《示范法》在此设立了有条件选择适用的冲突规范。

五、结束语

香港著名学者杨良宜先生特别指出：

“中国是外国卖方利用假单证行骗的主要受害国，已是人所共知”。

这句话提醒了我们，在国际经济贸易交往中，中国吃了很多哑巴亏，不能再如此下去。

鉴于我国在对涉外合同与侵权竞合之债的国际私法调整上还是一个法律真空。

为保证司法的公正性和统一性，减少我国司法实践中法官断案的任意性和盲目性，我国立法部门应根据我国《示范法》的有关规定，尽早制定我国国际私法相关立法。

参考文献：

[1]李双元：

《国际私法学》.北京大学出版社，2011年

[2]刘晓红：

《论国际私法中对涉外合同责任与侵权责任竞合之处理》.《华东政法学院学报》第2001-2期

[3]《中华人民共和国国际私法示范法》

[4]王利明：

《合同法》.中国人民大学出版社

[5]杨利新：

《侵权责任法原理与案例教程》.中国人民大学出版社