论最密切联系原则Word格式.doc

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Asthemostpredominantfruitof"

conflictofLawsRevolutionintheUnitedStatesatthemid-20thcentury,theDoctrineoftheMostSignificantRelationship,onceitcomeintobeinghasattractedworldwideattention.Havingdevelopedformanyyears,nowadays,ithasangreatimpactontheworldandthewestincludingchinahasmanylawswhichcanpresentthisimportantprinciple.Inotherword,thisitbecomesalandmarkinthehistoryofprivateinternationallaw.Andinthisessay,Itrytodeepeneverybody'

sunderstandingofthisprinciplethroughthediscussiononit'

soriginal

引言

　众所周知，二战以后，随着现代经济的发展和科技的进步，在美国产生的法律冲突比任何国家都多。

面对纷繁复杂的关于法律冲突的判例实践，同时，由于二战后在美国出现的实用主义的哲学思潮的影响，许多国际私法学者对传统的解决法律冲突的理论和方法进行了猛烈的抨击，提出了许多新的解决法律冲突的理论。

这就是美国在二十世纪六十年代兴起的冲突法革命，在国际私法的发展史上具有重要的历史意义。

对美国冲突法的理论和实践最有影响、也最有价值的成果是1971年以里斯为报告员编纂的《第二次冲突法重述》，其中提出了最密切联系原则。

最密切联系原则是美国冲突法革命的重要成果，它综合了当时美国国际私法学者提出的各种新理论，成为当代解决法律冲突的最重要的法律选择方法。

最密切联系原则，又被称为最重要联系原则或最真实联系原则，指法院在审理涉外民商事案件确定准据法时，权衡与案件和当事人具有联系的各种因素，寻找和确定一个最适当国家或地区法律的法律适用原则[1]。

他被誉为“20世纪最富有创意、最有价值和最实用的国际司法理论”[2]，是传统多变主义方法在20世纪最显著的发展，当今任何一部国际私法或国际私法条约，几乎都不能缺少最密切联系原则[3]。

第一章最密切联系原则的渊源。

第一节.密切联系原则的提出：

萨维尼的“法律关系本座说”

最密切联系原则是当代冲突法中的一个崭新理论，其思想渊源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”[4]。

萨维尼从普遍主义——国际主义出发，认为适用的法律，只应是各涉外民事关系依其本身性质所固有的“本座”所在地方的法律。

他绕过法则区去别说学者们的喋喋不休的法律的域外域内效力问题，而主张平等的看待内外国法律，以便达到以下目的，即不管案件在什么地方受理，均能适用同一法律得到一致的判决。

他的这一理论根据是，他认为应该承认存在一个“相互交往的国家的国际社会”，并且存在着世界各国普遍通用的各种冲突规范。

因为在他看来，内外国法律及人事平等的，而每一法律按其本身的性质必定有其本座，只要找出法律关系的本座在哪个国家，就可径直适用这个国家的法律，大可不必计较这个法律是内国法还是外国法。

萨维尼按照这个观点，把涉外民事关系分为“人”、“物”、“债”、“行为”、“程序”等几大类，并且指出了相应的“本座法”：

1.住所是人的归属之处，所以人的行为能力应以住所为“本座”，故适用住所地法；

2.物是可感知的，并且必定占据一定空间，因此物的住所地应为物权关系的本座，一概适用物之所在地法，而不分动产不动产；

3.债系无体物，并且不占空间，常常需要借助某种可见的外观来表现其形态，故应借此形态而定其本座。

这种外观形态有两种：

一是债的发生地，一个是债的履行地。

但履行地更适合于表现债权的外观形态，因而应以履行地法作为债权的本座法，因为履行地市实现债的场所。

同样道理，侵权行为之债应适用损害后果发生地法，而不宜使用侵权行为实施地法；

4.行为方式则不论财产行为或身份行为，也不问其标的在什么地方，均应以行为地为本座，适用“场所支配行为”的原则，以行为地法为行为方式的本座法；

5.程序问题的本座是在法院地，故应适用法院地法。

萨维尼德学说反映了后期的德国资产阶级想与其他资产阶级共同参与国际自由贸易、分沾国际利益的要求。

但他的学说开创了一条解决法律冲突、进行法律选择的新道路。

在西方，有的学者把萨维尼德理论喻为国际私法中的“哥白尼革命”，足见其贡献之大

当然，萨维尼在分析与探寻各种法律关系的本座所在时主要是从法律关系的“重心”以及与法律关系的联系程度来确定这种本座时，因而难免陷入唯心主义的泥潭。

但瑕不掩玉，萨维尼确实开创了一条法律选择的新路子。

第二节.传统国际私法的批判：

库克的“本地说法”

提出本地法说的代表人物是美国法学家库克（Cook,1873-1943）。

他在1942年出版的《冲突法的逻辑学和法律基础》一书中，主张抛弃传统理论，强调一国法院在审理涉外民事案件的时候，适用的是本地法，而非外国法。

即便在某些情况下适用外国法，不过是将外国法合并入到本国法中加以执行而已，即法院所承认和执行的权利并不是外国法的权利，而是依据本国法律创设的权利。

库克的本地法说使国际私法的理论趋向保守，遭到了不少学者对其观点提出尖锐批评。

如克格尔教授指出，库克的“本地说法”只提供了适用外国法的理由，但却没有指出适用外国法的范围，实际上就是根本不适用外国法[5]。

但是必须指出库克的理论彻底批判了“既得权说”，给了它毁灭性的打击。

同时，该理论介于美国传统国际私法与现代国际私法之间，起着承上启下的作用，因此他对国际私法发展的贡献是不容忽视的。

第三节.密切联系原则的设想:

卡弗斯的“优先选择原则说”

卡弗斯（Cavers）于1933年在《哈佛大学法学评论》上发表一篇题名《法律选择过程批判》的文章，指责传统的冲突法制度只作“管辖权选择”[6]，而不问所选法律的具体内容是否符合案件的实际情况与公正合理的解决，因而是很难选择到更好的法律的。

他主张改变这种只作“管辖权选择”的传统制度，代之以“规则选择”或“结果选择”的方法。

他为法律适用的结果提供了两条应遵循的标准：

一是要对当事人公正；

二是要符合一定的社会目的。

为符合这两条标准，法院在决定是适用本国法还是外国法之前，要考虑三个方面：

首先是要审查诉讼事件和当事人之间的法律关系；

其次要仔细比较适用不同法律可能导致的结果；

最后是衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会的公共政策。

1965年，卡弗斯出版了《法律选择程序》（《TheChoice-of-LawProcess》）一书，提出了“虚假冲突”和“真是冲突”的概念。

他认为：

如果在有联系的几个州中，只有一个州的实体法在案件中存在利益，那么就是虚假冲突，结果将适用这个州的实体法；

如果一个以上州的实体法存在利益，

就构成真是冲突。

对真实冲突，卡弗斯提出七项“优先选择原则”，完善了他倡导的“公正论”。

卡弗斯的这一理论首次提出直接对实体法进行选择的大胆设想,揭开了当代美国国际私法学说向传统的制度和理论宣战的序幕，但其“结果分析法”完全从机械的立法管辖权规则一端走到了全部依赖法官自有裁量的另一个极端，不能说事真正意义上的法律选择方法，但是为未来的理论发展指明了方向[7]。

从“优先选择原则”中，已经能隐约看到最密切联系原则实体的影子，开创了美国国际私法理论和方法研究的新局面。

第四节.密切联系原则的雏形：

利弗拉尔的“法律选择五点考虑”

20世纪60年代，利弗拉尔经过长期的分析研究，总结出一些影响法律的基本要素，以改变美国传统国际私法理论所表现的机械呆板的法律选择方法。

利弗拉尔于1996年发表的《冲突法中影响法律选择的因素》一文，列举了5个影响因素[8]，即：

1.判决结果的可预见性；

2.维护州际秩序和国际秩序；

3.司法任务简单化；

4.法院地政府利益优先；

5.适用较好的法律规范。

利弗拉尔的“法律选择五点考虑”在美国法律选择实践中的影响是很大的，因为他不是忙于分析各种各样的冲突情况去建立一种理论体系，而是试图找出一些常出现并试试砸在对选择法律起作用的因素，以便法官在法律选择过程中提供指导[9]。

同时，以最密切联系原则为灵魂的美国《第二次冲突法重述》第六条第二款所规定的法院在进行法律选择时应当考虑的因素“洲际或国际制度的需要”，“法院地的相关政策”，“结果的确定性、可预见性、和一致性”，“法律易于认定和适用”与利弗拉尔的理论中的前四个因素如出一辙，而且第五个因素也反映了最密切联系原则对实体正义的孜孜追求。

正因为如此，有学者认为里斯所编撰的美国《第二次冲突法重述》中体现的最密切联系原则就是利弗拉尔“法律选择五点考虑”的翻版[10]，足可见其对最密切联系原则的提出有举足轻重的影响。

第二章最密切联系原则的正式确立

现在，美国冲突法的理论和实践最有影响，也最有价值的成果是1971年以里斯为报告员出版的《第二次冲突法重述》，它是对美国各种学说的一种折衷，但仍以一种新的面目出现。

由于《美国第二次冲突法重述》是在第一次重述出现困境的情形下提出的，它有着独特的历史作用。

第一次冲突法结合了属地原则和既得权理论，它“不是对法律的选择而是对管辖权的选择”，所以，其规范有很大的僵化性。

第二次冲突法重述采用最密切联系原则对各领域的法律选择进行了较灵活的规定正是弥补了这一缺陷，同时，它也是符合美国法官造法的司法传统的。

《第二次冲突法重述》“是从一种没有利益要保护的中立法院的角度来写的，它只是寻求适用最恰当的法律。

”在这种所谓中立法院的基础上，里斯根据“重力中心地”、“联系聚集地”等观念，提出了一个“最密切联系”或称“最重要关系”（themostsignificantrelationship）的概念，主张法院适用“最密切联系”地的法律，并把这种思想贯穿到了《第二次冲突法重述》之中。

避免了《第一次冲突法重述》那种机械的公式化的法律选择模式。

而第二次冲突法重述更重要的是，它在冲突法的学说史上的贡献也是巨大的。

它继承了法律本座说与传统的规则区分说，不仅从法律关系的角度还用人法与物法的划分的方法来剖析冲突法规则，对这个范围广泛的法律领域进行了较系统的规则构造。

在具体的制度构建中，它对最密切联系的界定以遵守州（国）内立法规定为原则，吸取了国家利益学说的精华，体现了国家主权神圣的原则，又兼顾了其他团体的利益。

重述中也有一些较具体的规定，真正体现了其对明确性的要求。

如在第六条之外，又以列举的形式对如何确定侵权行为、合同与州的联系的标准作了较详细的界定。

正如卡多佐所言“随着我越来越多地反思司法过程的性质，我已经变得甘心于这种不确定性了，因为我已经渐渐理解它是不可避免的”[11]，法律本身就有不确定性的因子，第二次冲突法重述在法律的确定性方面也做了一定的努力了。

另外，第6条原则性规定很大程度上考虑了法院及