股权质押存在的法律问题与对策Word格式.doc

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1、以股份有限公司的股票质押适用《公司法》有关股份转让的规定依照我国《担保法》的规定，以依法可转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机关办理出质登记。

质押合同自出质登记之日起生效。

最高人民法院关于《担保法》的司法解释进一步明确，以股份公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定（注：

这里的股份即我们理解的股份公司股票），而《公司法》第一百四十四条规定：

“记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让”，第一百四十六条规定：

“无记名股票的转让，由股东在依法设立的证券交易所将股票交付给受让人后即发生转让的效力。

”依据以上规定，要使股票质押合同生效，必须符合二个要求，一是质押双方必须订立书面质押合同；

二是：

对记名股票出质，出质人与质权人应订立书面质押合同或背书记载质押字样，并向证券登记机关办理出质登记，质押合同自出质登记日起生效；

对无记名股票，出质人与质权人应订立书面质押合同或背书记载质押字样，质押合同自股票交付之日起生效，未经背书质押的无记名股票，不得对抗第三人。

2、有限责任公司的股份出质适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让规定。

《担保法》明确规定，以有限责任公司的股份出质的，适用《公司法》股份转让的有关规定，质押合同自己股份记载于股东名册之日起生效。

《公司法》第三十五条、第三十六条则规定了有限责任公司股份转让的规定：

有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或部分出资；

股东向股东以外的人转让其出资时，则须经全体股东过半数同意，不同意转让的股东应购买该转让出资，如果不购买，则视为同意转让；

经股东同意转让的出资，其他股东在同等条件下有优先购买权。

股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名，或者名称、住所及受让人的出资额记载于股东名册。

依据上述规定，股东将所持有的股份向作为债权人的同一公司中的其他股东设质（但不得向公司设质）并不受特别限制；

股东向本公司股东以外的债权人设质的，则必须经全体股东过半数同意，并责成股东会形成决议，如果过半数的股东不同意出质，解决办法是由不同意出质的股东购买该股份，如果不同意购买该拟出质的股份，则视为同意出质，有限责任公司股份质押合同自股份出质记载于公司股东名册之日起生效。

有限责任公司股份质押之所以较股份有限公司的股票质押复杂、繁琐，因有限责任公司是资合性与人合性的统一，由彼此之间相互信任的人合资建立。

如果股份出质，则实现质权时必然会导致股东更换，但是其他股东不一定信任新任股东，所以法律规定股东向公司以外的债权人出质时要征得其他股东的同意；

但转让股份毕竟是股东的一项重要权利，不得随意剥夺，法律为保障股东这一权利，又规定了股份质押的特别程序：

不同意质押的股东应购买股份，既不同意购买出质股份，又不同意出质，以法律强制性规定视为全体股东半数同意出质，以此保障股东权利。

二、限制转让股票质押必要性与可行性的法律思考股票是股东投入股份有限公司资本的入股凭证，是一种财产权利。

股票可以转让（买卖、赠与等），可以移交他人占有而不影响公司的实际运行。

这些特点使股票成为一种可以设质的权利。

但是，并不是任何股票都可以自由转让，我国法律对某些股票的可转让性作了若干限制。

主要有：

（1）发起人持有的本公司的股票，自公司成立之日起三年内不得转让；

（2）公司董事、监事、经理所持有的股票，在其任职期间内不得转让；

（3）在国家有关管理办法未公布以前，任何单位不准向外商转让上市公司国有股和法人股（《国务院办公厅转发国务院证券委员会关于暂停上市公司国家股和法人股转让给外商请示通知》）；

……出质当然不是转让，但是却可能导致转让的发生。

一旦质权人行使质权，股票必然面临易主的现实，从而与有关禁止转让的规定相冲突。

限制转让的股票在不得转让期间，一般来说是不适宜作为质押的标的的。

但是，对于限制转让的股票质押问题，法律也没有禁止性规定，根据法无明文禁止不为违法的法理，应理解为限制转让的股票是可以用于质押的。

因为股票的根本特征之一是流通性，最终还是可以转让的，如发起人股自股份有限公司成立三年后即可转让等，所以限制转让股票应该可以用于质押。

为此，有关部门应制定相应的规则规范这类股票质押。

明确限制转让股票可以质押，这对于我国国情来说，意义很大，因为该类股票数量巨大，上市公司的股票，从总量上来说，非流通的国有股、法人股数量远远大于可流通普通股，这类股票质押可解决大量的资金融通问题。

但是，我们也要注意到，这一类股票质押，其质权的实现也有很大限制：

一是所担保的债务履行期届满前或届满时限制转让股票仍不具备转让条件，则质权人无法实现质权。

二是《担保法》第七十条规定的权利无法行使。

该条规定：

“质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以损害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应担保。

出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。

”很明显，在不得转让期间内质权人是无法行使该项权利的。

三是如果不得转让的期间长于主债权的诉讼时效，则质权能否主张也难以确定（至少目前的法律规定来说是如此）。

再就是根据我国《商业银行法》的规定，商业银行不得从事投资，其质权自取得之日起一年内应予以处分。

故作为商业银行一般不应考虑这类股票质押，其他经济主体也应慎重考虑。

不过，最高人民法院2001年12月25日颁布实施的法释[2001]28号《最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》，似乎又为我们解决限制股票的质押提供了解决上述限制问题的法律可行性依据。

该规定明确：

“为了保护债权人以及其他当事人的合法权益，维护证券市场的正常交易秩序，根据《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国民事诉讼法》，参照《中华人民共和国拍卖法》等法律的有关规定，对人民法院在财产保全和执行过程中，冻结、拍卖上市公司国有股和法人股（以下均简称股权）等有关问题，作如下规定：

”“第四条人民法院在审理案件过程中，股权持有人或者所有权人作为债权人，如有偿还能力的，人民法院一般不应对其股权采取冻结保全措施。

人民法院已对股权采取冻结保全措施的，股权持有人、所有权人或者第三人提供了有效担保，人民法院经审查符合法律规定的，可以解除对股权的冻结”“第八条人民法院采取强制执行措施时，如果股权持有人或者所有权人在限期内提供了方便执行的其他财产，应当首先执行其他财产。

其他财产不足以清偿债务的，方可执行股权。

本规定所称可供方便执行的其他财产，是指存款、现金、成品和半成品、原材料、交通工具等。

人民法院执行股权，必须进行拍卖。

股权的持有人或者所有权人以股权向债权人质押的，人民法院执行时也应当通过拍卖方式进行，不得直接将股权执行给债权人。

”虽然以上规定的是法院采取冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股的强制措施时的限制转让股票的转让方法，但是对限制转让股票质押的质权实施问题仍有参考意义。

它起码给予我们4点启示：

（1）在现有的法律规定里，限制转让股票的转让是有法律依据的；

（2）限制转让股票的转让应该采取公平拍卖方式，以维护当事人的合法权利；

（3）如有其他方便清偿的财产，先以其他财产清偿；

（4）限制股权质押在执行时也应该采取拍卖方式。

为此，我认为在现有的法律框架内，限制转让股票的质押问题是完全可行的，有关部门和机构完全可以参考最高人民法院的司法解释对限制转让股票的质押问题，作出专门的规定予以统一规范。

此外，随着我国加入WTO，银行交叉经营局面必然会出现，作为以股票质押为融资方式的最大业务经营者——商业银行股票质权一年内应该予以处分的限制问题也不存在。

因此，限制转让股票具有切实可行性。

三、实行股权质押应注意的问题1、各种不同类型的股权质押，其法律手续各有不同。

当事人签订股权质押合同后，质押合同并不生效，而必须办理相应的手续才能生效。

各类股权质押生效的主要法律手续是：

以有限责任公司的股份出质的，经须将出质股份记载于股东名册之下；

以股份有限公司股份出质的，出质合同自向证券登记机构办理出质登记之日起生效，但以无记名股票出质的，出质股票应背书记载“质押”字样，无记名股票未经背书进行质押的，不得对抗第三人；

国家股、国有法人股质押的，因国家股、国有法人股转让必须经国有资产管理部门审批，故该类股票质押必须经过国有资产管理部门审批。

故其质押同样要经国有资产管理部门审批。

审批后登记生效；

以外商投资企业投资者的股权出质的，质押合同经原审批机关批准，并向企业登记机关备案。

2、外商投资企业股权质押特殊法律规定外商投资有限责任公司和外商投资股份有限公司的投资者可以以其拥有的股权（包含股票、股份）为标的而设立质押，但依据有关法律规定，以下三方面限制是必须注意的：

一是外商投资企业投资者以其拥有的股权质押的，必须经其他股东同意；

如果有一个股东不同意，则不得设质，不同意的股东即使不购买该拟设质的外资股，也不得视为同意出质。

这是不同于《公司法》规定的地方。

二是《外商投资企业法》规定，允许外商投资企业的投资者在企业成立后按照合同或者法律规定或者核准的期限缴付出资，实行的是注册资本授权制，即股权的取得并不是以已经实际缴付的出资为前提。

这也是不同于《公司法》之处。

所以，作为质押权利，法律要求外商投资企业用于出质的股权必须是已经实际缴付了出资的股权。

三是，除非外商投资者以其全部股份设立质押，外商投资者以股份出质的，质押的结果不得导致外商投资比例低于企业注册资本的25%，即扣除质押部分后的外商投资企业出资额比例应当高于25%，否则，企业就不是外商投资企业了。

3、公司不得接受以本公司股权为标的的出质我国《公司法》规定：

“公司不得接受本公司的股票作为质押的标的”；

《关于外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第六条规定：

“投资者不得将其股权质押给予本企业”。

因此我国法律禁止股东或者投资者将其拥有的股份质押给本公司。

法律之所以作出这样规定，主要是维持公司股本的稳定性、持续性、不变性，以确保公司的运营基础。

4、依我国《扣保法》司法解释第一百零四条规定：

“以依法可以转让的股份、股票出质的、质权的效力及于股份、股票的法定孳息”。

即股息、或利息也应为质权范围。

但属于股东非财产权利表决权、质询权等不属于质权范围。

5、质权人要特别注意控制股权质押的风险。

在股权质押中，股权的价值是不断变化的，有限责任公司股份随企业经营业绩变化而变化，假如企业经营不善，资不抵债而破产，则股权质押可能一文不值，股权质押的担保效力也丧失饴尽；

上市公司的股票也是如此；

但是上市公司的股票其股权价值除了企业资产价值外，还要受到市场供求、银行利率等因素影响。

所以进行股权质押的风险是较大的。

应特别注意控制风险。

为防范风险，有关部门采取了一些措施，如2000年7月17日，中国人民银行与中国证监会联合发布了行政规章《证券公司股票质押管理办法》，为控制风险，对股票质押的主体资格、质押的股票，质押贷款的规模、质押股票的规模等作了比