法学阶梯(之二)Word文件下载.docx

法学阶梯(之二)Word文件下载.docx

《法学阶梯(之二)Word文件下载.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法学阶梯(之二)Word文件下载.docx（4页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

11.　1.16ff.）

然而对于德国人来说，最触目惊心的发展还是日尔曼私法理论的发展，日尔曼私法理论已经将罗马法方面的论述以及它对于ususmodernus的一份作用完全排除在外了。

同见Luig，“Anf＠①nge，”pp.195ff.）基本的也是最初的一步，是象赫·

康林（HermannConring），DeoriginejurisGermanici（1643）这样的著作迈出来的，它也是第一本研究罗马法继受的相互历史关系和驳斥“LotharianLegend”的著作。

威克尔觉得它的问世意味深长：

在三十年战争里，一种世界性帝国的理念瓦解了，与此同时也使另外一种理念，一种世界性法律的理念倒坍了，　　　罗马法一直受惠于那种理念形而上学的合理性。

　（注：

Privatrechtsgeschichte,p.206.）但这不能完整地解释一本象康林这样的著作的问世原因，因为日尔曼私法的每种概念同日尔曼法与生俱来，日尔曼各州的地方法所包涵的原则是地道的日尔曼的，而且至少曾经在日尔曼人的疆域内普遍地有效过。

参见Luig，“Institutes，”p.207.）一个世界性的日尔曼的理念仍然没有泯灭，尽管它的组织形式稀松，皇帝的权威极大地衰落，并且没有人相信神圣罗马帝国就是复辟了的昔日古罗马帝国。

事实上，一些誉美之辞还得奖偿给那些人本主义者，因为他们让世人明白，许多正在生效的法律

──────102页──────

不是从《民法大全》里找到的，一些活法甚至独立于相应的注释之外，最重要的是，《民法大全》不能越居古典世界无限尊荣的地位，它最多不过是拜占庭王朝一部分成就而已。

在德国，法学人本主义者也同样为属地法获得理性的尊重而开辟了道路。

施尔特就是一位人本主义者——他评论罗马法学家的一部著作HerenniusModestinus（1687）以及他两部同时出版的著作，Praxisartisanalyticaeinjurisprudentiam和Diatribe　logica　de　syllogismis　ex　hypothesi，　secundumAristotelem（1678），可作为他的明证——同时，他还是罗马法，采邑法和日尔曼法方面的学者，他的学说认为日尔曼法具备两种普通法，一种是本土日尔曼的，另一种是异国罗马的，他怀着这种动机从事日尔曼私法的研究。

见Institutiones　jurisexprincipiisjurisnaturae，gentiumetcivilis，tum　　Romani，tumGermanici，adusumforihodierni　　accommodatae（1685），1.2.17（onJ.1.2.10）.这本书的题目本身就极其重要。

）

拜尔的DelineatiojurisGermanici似乎是日尔曼私法方面一部最早的法学著作，该书于作者死后四年，也就是1718年出版。

这部著作对日尔曼私法作了系统却笼统的论述，不过作者偶尔也注意到一些地方法规，譬如说，萨克森或勃兰登堡的法规。

被日尔曼法所吸收的罗马法规范一般都略去不论了。

也没有什么迹象表明《民法大全》被当成权威来接受。

在日尔曼法和罗马法里的某项法规相同的情况下，那么典据只从日尔曼法方面引出来。

该书明确地指出《民法大全》有时被错误地引用来作为某项法规的渊源，或者那条继受过来的法规已经不再是《民法大全》里的那个意思了。

参见1.25.8，2.5.25ff，2.10.12，3.1，3.2.19，32ff，3.4.15ff.）尽管如此，令人震惊的是，优士丁尼《法学阶梯》的影响，再次笼罩着整部著作的结构形式。

第一卷是人法；

第二卷是物权，包括继承；

第三卷是债。

（注：

见Luig，“Institutes，”p.210.）象以往一样，本书里也没有关于诉讼方

──────103页──────

面的专门论述。

至少有一些版本，例如，由霍夫曼（C.G.Hoffman）编著，1740年在莱比锡出版的版本，仍然包括有一些诸如日尔曼法起源，大学里讲授日尔曼法课程的作用这些方面问题的介绍性文字。

第一部日尔曼法法学著作的作者也几乎算是讲授日尔曼法的第一人，这不是一种巧合。

拜尔在罗马法方面也很擅长。

1706年，在维滕堡他成为讲授《法学阶梯》，即优士丁尼《法学阶梯》的专职教授，1713年，当选为Digestumvetus方面的第三位教授。

DelineatiojurisGermanici的声望使他的其他著作黯然失色，不过他的Delineatio　juris　civilissecundum　institutiones　et　pandectas　atque　feudalis　adfundamentasuarevocatietadseculiusumaccommodati（1704年初次出版）也非常流行。

譬如说，到了1738年，该书已经出至第五版。

该书的书名表现了它的范围：

“遵循恢复了它们的基础并适用本世纪和《法学阶梯》和《学说汇纂》的民法以及采邑法概论”。

拜尔还创作过一本刑法方面的Delineatio（概论），一本采邑法，以及一本教会法方面的概论。

J.G.Heineccius的Elementa　juris　Germanici　tum　veteristumhodierni（1735／36）是一部部头更大的著作。

正如书名所表示的那样，这也是一部历史叙述性著作。

该书引用了塔西图斯（Tacitus）在古代日尔曼方面的著述资料，其中大部分资料来源于维斯冈兹和其他地方的法律。

Elementa分成三卷：

第一卷论人，第二卷论物权，其中再分两部分，第一部分论述财产，继承（遗嘱和无遗嘱继承），契约之债，第二部分论述不法和犯罪；

第三卷论述诉讼法。

因此，书的体例编排与优士丁尼的《法学阶梯》非常相似，但内容却绝对是日尔曼的。

参考《民法大全》的现象亦然存在，不过已经相当少见了，一般来说参考它的目的是为了与某一点相对照。

参见2.5.131.和135.）帕拉克（J.F.Polac）的Systema　jurispruentiaecivilisGermanicaeantiquae

──────104页──────

（1733），是稍早些时候的一部相类似的强调法律史的著作。

这部著作也有四卷，充分地显示出了优士丁尼《法学阶梯》的影响。

第一卷，人；

第二卷，物，包括契约；

第三卷，不法；

第四卷，程序。

普特尔（J.S.Pü

tter）的ElementajurisGermanici　privati　hodierni（1748）里有一个长篇绪言，论述日尔曼法及其历史，这是此类著作的一个普遍特征，接着第一部称为“理论上的日尔曼法第一部分”，然后它再分为两项主要内容，人和财产；

第二部分论述程序法。

关于程序法的论述非常简短，然而采取理论法和程序法的分类方法，这在学说汇纂派的学者中间占据了一个重要的地位，这些学说汇纂派的学者们讲授按照19世纪的需要而注释的《学说汇纂》，卡·

索·

扎卡利奥（KarlSalomon　Zachariae）是他们中间最突出的代表人物。

塞尔丘（J.H.　　VonSelchow）的Institutiones　jurisprudentiae　Germanici（1757年出版，然后自从1762年开始，用Elementa　jurisGermanicihodierni这个书名再版），有五卷，也同样非常简炼地论述了程序法。

鲁德（J.F.　Runde）的Grunds＠①tze　des　allgemeinendeutschenPrivatrechts也是如此，虽然其体例编排相当不一样。

肯定有人会问：

属地法法学为什么应当出现在德国，并且它尽量地远远地避而不论那些由罗马法派生而来的法规？

实践的，教育的或情绪的需求是什么？

那里不可能存在一种直接的实践需求，因为实践需求的是一部彻底论述现存私法的著作，当代罗马法和日尔曼法规具有相似性。

这一需求由斯特鲁韦的JurisprudentiaRomano-Germanica准确地满足了，到了1737年，这本著作已经出了数版，发行量庞大，家喻户晓。

据说，18世纪的一名律师，只要手持一本“littleStruve（斯特鲁韦手册）”，　就能满足他业务上的许多需要。

　（注：

　Wieacker,Privatrechtsgeschichte,p.219n19.）1737年，G·

施奥姆伯格（G.　　　　Schaumburg）在耶拿出版了他对斯特鲁韦而作的注释：

Annotationesad.B.GeorgAd.Struviii-

──────105页──────

urisprudentiamRomano-Germanicamforensem。

按照作者的说法，这部著作是为了那些胃口不能满足于斯特鲁韦的学生而编写的。

也正如他在前言中所说：

“你热爱斯特鲁韦，你选择他当你学习民法智慧的向导，你推动磨石把斯特鲁韦的Jurisprudentia辗成汁液和血液。

你这样做是有合理的理由的。

”

那么，那种要求从书本里排除罗马法的要求是比较情绪化的，罗马法根植在德国教育体制的传统里。

甚至在认识到本土的日尔曼私法存在之后，大学里仍然继续只教授罗马法，ususmodernus和教会法。

那些论述活法的著作可能反映大学教育的倾向性，　　它们将注意力集中在ususmodernus上，而对于德国法的作用却轻描淡写。

因此而产生的自然而然的反射是，置罗马法的贡献而不顾，强调德国法持久的重要性，这种做法也的确是再简单不过了。

这类著作没有在诸如法国，荷兰或苏格兰等地产生，而只出现在德国，这应当归功于德国继受罗马法的非凡力量。

罗马法的威望如此之高，以致必须下特别功夫才能让人们听见本土法律之声。

最后，属地法方面的法学理论的产生，是民法法系派生地的创造性成果。

迄今为止，它们都是真正的从属地法演绎而出的法学理论，它们不太看重《民法大全》而把它当成典据来引用，它们更重视由《民法大全》派生而出的属地法渊源。

另外，它们也许包含有出现在优士丁尼《法学阶梯》里的某些法律论题，然而那些论题在西欧已经消逝了。

奴隶制度是个明显的例子。

阿尔瓦瑞（JoseMariaAlvarez）的Instituciones　de　derechorealdeCastillaydeIndias最为成功，作者的出生地后来成了中美洲共和国。

阿尔瓦瑞在危地马拉大学的职务是讲授“优士丁尼的法学阶梯”。

这本书于1818年至1820年间在危地马拉初次出版；

第二版于1826年在墨西哥问世；

后来又发行过数次，例如，1827年于纽约，1834年和1841年于哈瓦那，以及1854年于危地马拉。

书作者在1820年去世。

随着不同版本的出现，注释也增加了，后来