授权国务院暂时调整法律实施的法理问题Word格式文档下载.docx

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自由贸易试验区，全国人大常委会，授权，暂时调整法律实施

2013年9月29日，中国（上海）自由贸易试验区（以下简称“自由贸易试验区”）正式挂牌运行，其被视为撬动中国新一轮改革开放的支点而备受瞩目。

考察自由贸易试验区设立过程中的法律问题，首当其冲者为十二届全国人大常委会第四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》（以下简称《决定》），其授权国务院在自由贸易试验区内，对国家规定实施准人特别管理措施之外的外商投资，暂时调整《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批。

全国人大常委会授权国务院暂时调整实施法律之举当属中国法律史上的重大事件之一，根据法治原则，我们需要回答以下问题：

（1）该授权究竟属于什么性质的行为？

（2）全国人大常委会是否有权作出该授权？

（3）全国人大常委会作出该授权是否有明确的法律依据？

如果没有应当如何予以完善？

一、授权国务院暂时调整法律实施实质上构成法律修改

“法治应该包含两重意义：

已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。

”[1]简而言之，法治概念的内核是法律至上和良法。

其中，良法是法治的前提，是对法律自身品质的要求。

富勒将其上升为法律的道德性，并进一步划分为法律的“外在道德”和法律的“内在道德”，前者即公平正义，后者指法律的普遍性、公开性、非溯及力、明确性、一致性、可行性、稳定性、官方行为与法律的一致性等“一些建构和管理规范人类行为的规则系统的方式，这些方式使得这种规则系统不仅有效，而且保持着作为规则所应具备的品质”。

[2]然而，一方面“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”，[3]申言之，法律的“外在道德”具有变动性，可能导致特定立法今朝为良法，明日又成恶法的现象。

另一方面，从法律的形成看，其或者是立法主体有意识、有目的地积极创制，或者是立法主体对实践中形成的习惯的确认；

前者仰仗人之理性，后者依靠人之经验。

然而，人之经验和理性均具有有限性，这导致任何立法均难言绝对和恒久的良善。

作为回应，法治主义者首先承认，法治作为治国方略本身就是一种无奈的次优选择，在此基础上，主张及时采取法的修改（包括补充、废止等）这一立法技术来不断完善立法，使其无限臻于“良法”。

当然，孟德斯鸠也善意地告诫我们“如果没有充足的理由，就不要更改法律”，[4]因为频繁修改法律有损法律的稳定性，而稳定性之于法律是如此重要，以至于富勒将其视作法律的“内在道德”之一而予以尊崇。

因此，法的修改需要遵循及时性原则和审慎性原则，前者旨在消除法律中的弊端，后者意在保证法律的稳定性，两者相结合方可实现“法律存在与发展、静与动、稳定性与变动性的运动本质的辩证统一”。

[5]

从《决定》的相关表述观之，“暂时调整……规定的有关行政审批（目录附后）。

上述行政审批的调整在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；

对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定”。

虽然其用词是“暂时调整”而不是“修改”，但暂时调整实施法律的行为实质上已经构成了对现行法律的变动，只是要待将来视具体情况，再行决定是否需要在法律文本中对这种变动予以进一步确认—正式修改。

因此，全国人大常委会授权国务院暂时调整实施法律的行为本质上是一种探索性的法的修改行为，此举属于一种实践创新，具有较强的特殊性。

（1）具有试验性。

相关法律规定只是被暂时调整实施，最终是否需要修改尚取决于这三年内调整实施的效果。

全国人大常委会授权国务院暂时调整实施法律的行为与前述法的修改所要求遵循的及时性原则相契合，甚至更为超前和积极。

因为，所谓及时性原则一般要求法的修改行为紧随至多同步于法的修改的必要性的出现即可，而此处全国人大常委会决定授权国务院暂时调整实施法律时，相关法律修改的必要性尚不明确，更多地是其基于对人之理性和经验有限性的确信。

为尽早使相关法律臻于“良法”而提前采取的一种“试错”性质的检验措施，倘若证明可行，再修改完善相关法律；

反之，则恢复施行有关法律规定。

（2）具有局部性。

相关法律规定的调整实施不仅是暂时的，而且仅限于自由贸易试验区范围之内。

因为相关法律修改的必要性尚不明确，倘若贸然在全国范围内暂时调整实施，一旦实践证明不宜调整，再恢复施行，势必会对相关管理活动造成较大的混乱，最终对法的稳定性和权威性形成巨大的冲击。

这种局部性试验措施，旨在尽可能降低“试错”的成本，彰显了法的修改的审慎性原则。

综上所述，笔者认为全国人大常委会授权国务院暂时调整实施法律的行为属于一项主动推进立法进化和完善的措施—一种特殊的法的修改技术。

然而，全国人大常委会采取暂时调整实施法律这种特殊的法的修改技术之后，在客观上形成了这样一种局面：

现行有效的全国性统一立法在自由贸易试验区内外不能一体适用。

所以，有专家学者质疑自由贸易试验区“将形成法律豁免区”，“在经济领域形成事实上的治外法权”，“有违公平改革”。

依照一般法理，普遍性作为法律的“内在道德”之一，要求法的一体适用。

申言之，作为独立主权国家，全国性统一立法的一体适用是国家统一的象征；

作为市场经济国家，全国性统一立法的一体适用是实现商品自由流动，建立统一市场的必然要求；

作为民主法治国家，全国性统一立法的一体适用是贯彻法律面前人人平等原则的题中之义。

故而，笔者认为上述质疑有一定道理。

但是，必须指出的是，全国人大常委会在采取授权国务院暂时调整实施法律这种法的修改技术时，就此举对法的普遍性可能形成的冲击已经有所预估，并且竭力将相关消极影响降到最低：

（1）从主体上看，于自由贸易试验区之前冠以“中国（上海）”字样用以表明，采取授权国务院暂时调整实施法律这种法的修改技术的主体是全国人大常委会，而非地方政府自行为之，故而无损于国家统一；

（2）从目的上看，采取授权国务院暂时调整实施法律这种法的修改技术的初衷并非刻意地给地方“优惠政策”，而是为了服务于整体制度的创新—完善法律，虽然这在客观上可能一定程度地损害平等原则；

（3）从范围上看，采取授权国务院暂时调整实施法律这种法的修改技术有明确的时间限制（三年内）和地域限制（自由贸易试验区内），从而极大地增强了其负面效应的可控性。

此外，法的普遍性也不是绝对的，比如，全国性统一立法除了列于《香港特别行政区基本法》“附件三”者外，不在特别行政区实施就是一例。

一言以蔽之，全国人大常委会授权国务院暂时调整实施法律这一特殊的法的修改技术，虽然在客观上一定程度地有损于法的普遍性，但这种损害是暂时的和局部的，相较于其目的上的正当性而言，应当是可以承受的。

易言之，从利益衡量的角度看，该授权行为是符合比例原则的，因而在法理上具有正当性。

二、授权国务院暂时调整实施法律需要有明确的法律依据

上述论证表明，全国人大常委会授权国务院暂时调整实施法律的举措具有法理正当性，但这种论证是站在应然的立场上展开的，并不能表明其具有实然的合法性。

实然合法性的证成或者证伪取决于能否在现行法制框架下为其觅得明确的法律依据。

权力乃宪法所出，故而全国人大常委会的上述授权行为必须要有宪法依据。

从形式上看，上述举措是通过“决定”的形式作出的，而“决定”则是全国人大常委会行使重大事项“决定权”的法律形式。

在我国人民代表大会制度下，决定权与立法权、监督权、任免权一并作为对全国人大及其常委会职权的概括，是指全国人大及其常委会有权就国家或者地方重大事项作出决定，其中包括对法律的修改、补充、解释以及贯彻实施等法律问题作出决定，其作出的决定属于法律的一部分或者与法律具有同等的效力。

[6]由此可见，宪法授予全国人大常委会的决定权可以为其授权国务院暂时调整实施法律之举提供合宪性支撑。

从内容上看，考察《决定》的正文，正如前文所述，授权国务院暂时调整实施法律之举本质上属于法的修改，当然为全国人大常委会的立法权所涵盖。

对此，有研究者认为，在我国宪法以及相关法律中，没有全国人大常委会可以授权暂时调整实施法律的明确规定，亦难以通过扩张解释来完成合宪性论证。

[7]笔者认为，虽然在我国宪法文本中，缺少有关该行为的明文规定的确属实，但是论者之所以难以做出合宪性解释，是因为没有注意到宪法解释过程中的合宪性推定原则，即“当判断某一项法律或行为是否违宪时，如没有十分确实、有效的依据认定其违宪则应尽可能推定其合宪，做出合宪性判断，避免违宪判决”。

[8]如前文所述，就全国人大常委会授权国务院暂时调整实施法律而言，其消极影响是暂时的、局部的，是可以承受的，故缺少“十分确实、有效的依据”来认定其违宪。

因此，基于维护既定的宪政秩序以及尊崇立法机关所体现的国民意志的立场，我们应当遵循合宪性推定原则，通过宪法解释来确认其合宪性，亦即全国人大常委会的立法权可以成为其授权国务院暂时调整实施法律之举的合宪性依据。

概而言之，无论是从形式上将全国人大常委会授权国务院暂时调整实施法律之举视为行使决定权，还是从内容上将其视为行使立法权，其均能够从现行宪法中获得相应地支持。

宪法是国家法权配置和运用的总体方案，需要通过立法等途径进行贯彻实施。

相应地，全国人大常委会授权国务院暂时调整实施法律之举在借助宪法解释技术获得宪法支持之后，尚需要在法律层面寻求具体的行为依据来进一步完成其合法性的论证。

考察我国现行法制，全国人大常委会决定权的制度化、法律化程度较低，而《立法法》对法律的修改权亦语焉不详，故整体而言缺少关于全国人大常委会授权国务院暂时调整实施法律的明文规定。

学界就其法律依据的讨论，主要是围绕《立法法》所确立的授权立法制度展开的。

《立法法》第9条规定，“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

”有研究者据此认为，全国人大常委会授权国务院暂时调整实施法律之举属于“较为复杂”的授权立法，并且全国人大常委会审议过程中对《决定》草案的多处实质性修改就是按照《立法法》第10条有关授权立法的具体规则展开的。

[9]

对此，笔者持保留意见：

（1）从《决定》标题的表述看，在审议过程中先后使用了“停止适用”、“暂时停止实施”，最后修改为“暂时调整”，以期与既有的授权立法制度相吻合。

但需要指出的是，虽然《决定》标题的措辞几经斟酌，但其正文中的表述仍然是“暂时停止实施该项行政审批”，这在本质上与“停止适用”并无二致，唯一的差异在于限定为“暂时”。

可见，《决定》实质上就是授权停止适用现行有效的全国性统一立法，那么该授权属于授权立法制度调整的范围吗？

答案是否定的。

按照文义解释的方法，“授权立法”应理解为授权制定法律，而不包括授权停止适用现行有效的全国性法律。

退一步而言，即使将其中的“立法”解释为法的“制定、修改和废止”，并将授权停止适用现行有效的全国性统一立法解释为一种特殊的法的修改技术，后者也不属于授权立法。

因为从历史解释的角度看，设立授权立法制度主要基于“我国正处于经济体制改革和对外开放的过程中，建立和完善社会主义市场经济体制需要一个过程，到2010年形成比较完备的法律体系之前，还有一些市场经济急需的规范，而由全国人大及其常委会制定法律的条件尚不成熟，实践又不