律师如何进行合同审查Word下载.doc

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提醒：

注意合同诈骗罪和合同被骗罪。

合同工作重心是交易而非“守法”企业：

经济性思维——逐利立场,有多少利益、代价如何？

法官：

裁判员思维——中间立场,有效无效、是非曲直？

法务：

运动员思维——倾向性、反向思考;

最大限度利用规则，维护企业利益;

优秀裁判员≠优秀运动员。

认识合同的四个基本功能：

锁定交易平台、锁定交易内容

锁定交易方式、锁定问题处理

合同是：

双方利益博弈的平衡点；

作为意思自治的证据；

承担民事责任的依据

合同是行使约定权的机会

法律不足以全面保护合同当事人的合同权利，必需“个性化”地约定具体事项。

法律存在大量的灰色地带，需要以约定确定合法权益、绕开灰色在带。

对于政策擦边球，必须以合适的商务模式安排和法律安排使其合法化。

没有约定，就没有明确的违约责任。

以直接约定代替交易习惯：

在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；

当事人双方经常使用的习惯做法。

交易习惯由提出主张的一方承担举证责任。

确保合同质量需要辅助工作

法律调研：

通用搜索引擎和专业数据库。

尽职调查：

对标的性状、标准的了解对当事人资信、资料的调查了解内部相关规定—合规合同是以约定补充法律细节不足的手段。

合同工作需要工作指示

条款中的许多内容并非法务职责：

—商务条款？

价格条款？

质量条款？

履行监督？

业务部门与法务部门需要充分沟通—工作有无指示？

如何提交法律意见？

法务职责取决于企业发展战略—消防员还是军师？

内审职责？

合同内容的取舍

㈠对法律强制性规定：

强制条款无需定稿合同

㈡无实用价值的条款：

保留或修正

㈢对于过多的技术等细节：

问题列入合同附件。

合同责任无法对等

买方：

主要义务为按时付款、如数付款

卖方：

主要义务为按照交付、质量责任、维修义务等

双方的比较—卖方风险范围大于买方风险范围；

卖方违约种类多于买方违约种类

一、合同审查前的准备

（一）了解委托当事人的意图。

1、知悉当事人的交易底线。

在合同签订过程中，商务谈判是一项重要的工作，谈判过程也就是双方讨价还价的过程，双方相对应的增减条款。

律师在此期间可以参与很多工作，首先，律师应当了解自己委托人的交易底线，也就是说，在交易中哪些可以让步，哪些必须坚持。

知道这些可以使律师审查合同时有针对性，并且灵活操控谈判进程。

2、律师在着手起草或审查合同之前，也应当清晰地了解各方当事人拟签合同的真正目的。

只有明确了合同目的，律师才能搞清合同各方的真实意思，才能确定合同的性质及合同的准确名称，才能“规划”合同双方的权利和义务及违约责任，才能确保合同的有效性，促使合同签订后能得到充分履行，有效地保护当事人的利益。

（二）律师应当了解合同可能涉及的专业知识，因为合同类型比较多，其中涉及的专业知识也会有很大差异。

任何人都不可能成为各方面的专家，律师也不例外。

了解一些相关知识对于审查合同是十分必要的，否则律师无法看出合同中存在的问题，甚至无法明白合同的意思。

一个认真负责的律师，应当对合同可能涉及的专业知识有一个系统的认识，必要时还要寻求专业人士的帮助。

（三）确定合同的类型，找到与所审合同相关的国家合同示范文本、行业推荐的示范合同文本和企业的合同范本等，以供参考；

确定合同的法律适用，准备相应的法律文献，查实与合同相关的法律依据。

“自然人”是指基于自然规律出生的、有血有肉、两足直立行走、有高度抽象思维能力的高级哺乳动物———有中国国籍的自然人、有外国国籍的自然人和无国籍的自然人。

“法人”是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

“法定代表人”是指法人的代表机关的担当人。

是依照法律或者法人的组织章程的规定，代表法人行使职权的负责人。

“其他组织”是指那些不具备法人资格的单位团体，在我国主要有企业法人所属的分支机构、从事经营活动的非法人事业单位和科技性社会团体、非法人联营企业，等等。

5-2合同成立与合同生效的区别

“合同成立”是解决合同是否存在的问题，合同成立制度主要表现了当事人的意志。

“合同生效”是解决合同效力的问题，它体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价。

合同无效的后果除了要承担一定的民事责任外，还可能表现为产生行政上的和刑事上的责任。

合同不成立的问题，因其涉及当事人的合意，若当事人不主张合同不成立，国家不会主动干预。

合同无效，在一些情况下，如合同内容违法，即使当事人不主张合同无效，国家也会主动干预。

二、合同审查事项

当事人的名称或者姓名和住所，标的，数量，质量，价款或者报酬，履行期限、地点和方式，违约责任，解决争议的方法。

（1）当事人名称、姓名和住所。

是指自然人的姓名、住所以及法人和其他组织的名称、住所。

自然人的姓名指身份证上登记的正式用名，法人和其他经济组织的名称、住所一定要以其营业执照的的名称和住所为准。

一要注意其前面所写的名称与其公章是否一致。

二要注意哪些合同行为有效：

a、是法定代表人签字；

b、是行政章；

c、是合同专用章；

d、是在催要欠款时用财务章；

e、是有明确授权的代理人签字。

单位内部章和无明确授权的代理人签字无效。

三要看清对方是以一个单位的名义签订合同还是以一个单位下属单位的名义签订合同，以免上当受骗。

如某集邮公司不能等同于某市邮政局。

泰兴古溪邮政支局装饰工程的发包人为泰州邮政局。

四要注意在合同名称一栏及收货条上用全称，不要用简称。

如某物资公司与某机床厂签订购销钢板合同，共2000吨。

物资公司送货，机床厂保管员马令写收条，只写“今收到物资公司钢材2000吨。

收货人：

机床厂马令”。

后物资公司起诉要求支付货款，而机床厂却说，这一城市机床厂有8家之多，叫马令的就有100多个，我们单位却没有叫马令的，不能证明是我们收了货。

相反，我们与原告签了合同后，原告尚未履行，我们要求原告履行合同。

商务提示：

合同主体资格是合同成立生效并能够履行的前提，我们不仅要从形式上审查其是否具备主体资格，还要从实质上审查其是否真正有能力承担合同履行的义务，这是现代企业管理风险的必要法律方法

合同主体的审查

审查合同主体时，应重点审查是否具备签订及履行合同的资格。

对于企业法人，审查重点是是否拥有合法、有效的《企业法人营业执照》，经营范围、经营方式是否与合同相适应，对于某些限制经营、特许经营等特别行业，是否有相应的经营许可证。

代订合同的，还应当审查代理人是否具备委托人的授权委托证明，是否在授权范围、授权期限内签订合同。

有担保人的合同，应当审查担保人是否具有担保能力和担保资格等。

律师必须借助于尽职调查等手段，要求当事人协助提供合同双方当事人相关的资料，对当事人提供的具有法人资格的营业执照进行审查，看是否经过年检、营业执照的期限是否已经过期，如果是分公司，签约还需要当事人提交总公司的法人资格的营业执照，或者授权委托书的效力和授权是否清晰等等。

对于重大资产的出售、担保合同等需要出示股东会或者董事会的决议文件，土地转让或者房屋买卖等还需要出示资产所有权者的凭证或者文件，例如土地使用权证或者房屋所有权证。

对当事人主体资格的审查必须借助于权证的审查，否则律师容易出现因考虑不周或者疏忽大意的失误，一旦签署了主体资格不符合法律要求的合同，律师同样会因为最终合同无效而被追究过失的赔偿责任。

对法人的资格审查:

（1）是否依法成立；

（2）有没有必要的财产或经费；

（3）是否有自己的名称、组织结构和场所；

（4）是否能独立承担民事责任。

●分支机构、办事处等订约资质：

一、登记并取得营业执照；

二、是否在授权范围内。

●判断方法：

一个经济组织是否具有法人资格，主要是看其是否有国家工商行政管理机关颁发的企业法人营业执照、组织机构代码证。

●对营业执照如何审查：

根据原件判断对方的经营期限、经营范围、是否年检等信息。

●对资质等级的判断：

审查其资质证书，确定其是否合法、有效并在合法的范围之内。

●如合同由一方提供专业服务，应审查其提供专业服务的人员是否具备相应的资格（如：

拆迁）。

●对自然人个人的资格审查：

（1）身份证件的审核是关键；

（2）确定其是否具有相应的民事行为能力；

（3）如果该自然人所签合同是依法不能独立订立的合同，应及时取得该自然人的法定代理人的追认。

条款设计:

本合同订立之日起三日以内，甲方向乙方支付定金人民币五千元整。

乙方在收取定金后10日以内负责将本合同的标的物交付给甲方，若乙方逾期交付或者不交付，则乙方将双倍返还甲方支付的定金即一万元整；

若甲方不按期支付余款或者决定不再购买该标的物的，则乙方将不予退还甲方支付的定金。

策略：

1、签订合同前，各合作方应当向对方提供相应资质资格证照复印件以及授权委托书，在正式签约前合作各方可以通过红盾网等网络查询资质资格证照等信息，确认真伪；

2、正式签约时，签约各方应当将资质资格证照复印件作为协议附件归档保管。

●对保证人的资格审查：

（1）作为保证人必须具有民事行为能力；

（2）保证人必须具有代为清偿主债务的能力；

（3）保证人还必须符合以下规定：

一、国家机关不得作为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外；

二、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人；

三、企业法人的分支机构（除有书面授权）、职能部门不得作为保证人。

有限责任的恶意利用。

前面我们讲到法人的概念，而除了能够独立承担责任的特点外，企业法人还有一个最大的特点，就是股东（出资人）的有限责任。

因此，在市场交易活动中，法人因其这一特点而常常被企业法人利用作为规避风险的工具。

比如，一些国际大公司，通常成立若干注册资本很少的子公司，利用大公司的影响谈业务，而利用小公司签合同，当合同正常履行时，则大公司会以财力和人力确保合同履行，而当合同出现较大风险时，则可以牺牲掉小公司以避免大公司卷入诉讼旋涡。

这就提醒我们，在与注册资本很少的法人企业签订大宗合同时，要认真考察公司实力和财产状况，预防其恶意利用法人股东有限责任，逃避债务。

新《公司法》和《刑法》第六修正案都对这种行为规定了责任的追究。

可是，虽然有了股东承担连带责任的原则性规定，操作起来却不容易，哪种情况叫恶意利用？

举证责任又在谁一方呢？

如果按照谁主张谁举证的原则，我们证明人家恶意利用的难度是无法确定的，使得风险无法掌控。

还是事前多衡量衡量的好。

（2）