在建工程抵押相关法律问题及其风险防范(杨明律师文)Word文档下载推荐.doc

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（2）债权人为具有贷款经营权的金融机构；

（3）主债权的种类为贷款；

（4）担保的贷款须用于在建工程继续建造；

（5）抵押人已合法取得在建工程占用土地的使用权，且须将其合法取得的土地使用权连同在建工程的投入资产一并抵押。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简称《担保法解释》）第四十七条则规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。

可见，《担保法解释》中并未规定在建工程抵押必须具备上述条件，由于《抵押办法》仅是建设部的一项规章，在审判实践中其效力层次低于司法解释；

而且《抵押办法》对于在建工程抵押所设定的条件已不适应实际的需要。

因此，对于在建工程抵押是否有效不应从上述条件来考虑，而应根据《担保法》或《担保法解释》的规定进行判断。

（二）、在建工程抵押的基本要求

根据《担保法》、《城市房地产抵押管理办法》以及其他法律法规等的规定，以及行政主管部门的要求，在建项目抵押应满足以下要求：

1、已经交付全部土地出让金，取得国有土地使用权证书。

根据《担保法》的规定，债务人不履行债务时，债权人有权以折价、拍卖或变卖的方式处置抵押物，就相关价款优先受偿。

集体所有土地或划拨形式取得的土地使用权不能转让，故不得单独设定抵押。

2、取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。

《城市房地产抵押管理办法》明确规定在建工程抵押合同应载明土地使用证、建设用地规划许可证以及建设工程规划许可证三证的编号，而只有已经取得三证的情况下，才能按要求填写相应编号。

3、以商品房项目在建工程设定抵押的，按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。

因为只有符合该比例要求，开发商才能申请商品房预售，在建项目才具有了可转让的属性，满足抵押法定要求。

有的地方因此明确要求在建工程抵押时必须提供商品房预售许可证。

同时，有的地方还规定，如果商品住宅工程经现场实勘已经投入使用或者整体工程形象已全部完工，也不能对在建工程设定抵押。

4、在建工程与土地使用权必须同时抵押。

《城市房地产抵押管理办法》明确规定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。

这也是与我国房地产法律中的“房随地走”或“地随房走”保持一致的要求。

5、为整栋建筑服务的物业用房、管理用房等公用建筑不得单独设定抵押。

比如作为人防工程的地下室、避难层、转换层、变电室、设备间、公共门厅和过道、不能作为独立空间销售或出租的地下室、值班警卫室、托儿所、居委会等。

6、违法、违章建筑不得设定抵押。

按照《担保法司法解释》第四十八条的规定，即便也进行了抵押登记，若以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押也无效。

二、在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权的关系

1、在建工程抵押权的含义

根据《担保法》和《物权法》的规定，抵押权体现在债务人不履行到期债务时，或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权以折价、拍卖或变卖的方式处置抵押物，就相关价款优先受偿。

2、建设工程价款优先受偿权的含义

《合同法》第二百八十六条规定：

“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

建设工程的价值就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

”

3、建设工程价款优先受偿权应优先于在建工程抵押权受偿

如果在建工程被设定了抵押权，在在建工程建成后而发包人又未支付价款的情况下，就会发生在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权的冲突问题。

在两者并存的情况下，哪一种应当优先呢？

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》明确规定“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。

据此，建设工程价款优先受偿权应优先于在建工程抵押权受偿。

其原因在于：

第一，就在建工程抵押权的性质而言，其属于一般抵押权，应由当事人经协商确定方可设立，同时，还必须办理登记手续才能对抗第三人；

而建设工程价款优先受偿权并非由当事人协商设立，而是由法律直接予以规定，且无须办理登记手续，这体现了法律对于承包权人利益的特殊考虑。

第二，建设工程合同从本质上看也是一种承揽关系，而在一般的承揽关系中，承揽人享有留置权，根据担保的一般原理，留置权也优先于一般抵押权受偿，而建设工程价款优先受偿权实际上也类似于留置权，故其优先于在建工程抵押权优先受偿并无不妥。

第三，建设工程发包人所拖欠的工程款中，相当一部分是承包人应当支付的工人工资和劳务费等，根据民事诉讼法的原理，在企业破产时工人工资、劳务费等应优先于一般的债权支付，建设工程价款优先受偿权优先于在建工程抵押权受偿亦符合民事诉讼法的精神。

但应当注意的是，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程价款优先受偿权行使的范围只包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

现实生活中，开发商与施工单位之间往往以套用定额的方法确定工程价款，但根据该批复，优先受偿的范围不能以定额计算，只能包括为建设工程应当支付的工作人员的报酬和已经物化了的实际支出，而违约金、利润等其他损失不在其中，不享有优先受偿权。

三、抵押权人的风险防范

（一）充分注意在建工程抵押的条件和要求。

鉴于在建工程抵押以登记为生效要件，而各地抵押登记的具体要求又不尽相同，因此，抵押权人最好事前向当地的在建工程抵押登记机关咨询相关具体要求，避免出现抵押合同签订后，无法办理抵押登记的情形

（二）在签订合同之前注意审查抵押人以其在建工程进行抵押是否取得有关部门的批准或有关机构的同意，确保抵押人设定抵押的行为是有权处分行为

根据《城市房地产抵押管理办法》的规定，抵押权人对在建工程设定抵押权时应根据抵押人的企业性质的不同，分别要求其提交相应的文件：

1、抵押人是国有企业、事业单位法人的，其以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应取得国有资产管理部门的批准。

2、抵押人是集体所有制企业的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会的通过，并报其上级主管机关备案。

3、抵押人为外商投资企业的，必须经过董事会通过，但企业章程领有规定的除外。

4、抵押人是有限公司、股份有限公司的，必须经董事会或股东大会通过，但公司章程领有规定的除外。

同时，为了保证抵押人提供抵押的内部合规性，减少抵押权人的审查之累，建议在抵押合同中明确约定“抵押人签署本合同已经得到公司内部的合法授权，其履行本协议的行为不会构成对其公司章程的违反，亦不会与其签署的其他合同或法律文件产生矛盾而发生履约的实质性障碍，若有，则抵押人保证已经或可以取得他方的批准、同意、放弃或许可。

（三）对在建工程的价值应由合理的估值，必要时可聘请房地产价格评估机构评估确定，以商品房项目在建工程设定抵押的，抵押价值应扣除用于拆迁安置、公用设施和已预售部分。

（四）根据《城市房地产抵押管理办法》第二十八条的规定，在建工程抵押合同除必需房地产抵押合同的具备的条款之外，还必须具备以下内容：

1、《国有土地使用权》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；

2、已经缴纳的土地使用出让金或需要交纳的土地使用权出让金的数额；

3、已投入在建工程的工程款；

4、施工进度及工程竣工日期；

5、已完成的工作量和工程量。

（五）防止在抵押合同中签署流质契约条款。

流质契约又称流抵押、抵押物代偿条款或者流抵条款，即在设立抵押合同时约定的在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的协议。

担保法第40条规定流质契约禁止主要是从民事活动平等、公平的角度出发，为保护抵押人的合法权益。

防止一些抵押人为了眼前的急迫需要而做出不利于自己的选择。

当然，按照担保法的司法解释，流质条款的无效，并不影响整个抵押合同的效力。

（六）、在实现抵押权时，抵押权人完全可以与抵押人协商，以抵押物直接抵债。

实践中，有人片面地理解了流质契约禁止，认为在实现抵押权时，抵押权人亦不得直接取得抵押物的所有权。

这种理解是错误的。

抵押之所以能够赢得担保之王的美誉，是因为在抵押期间并不转移抵押物的占有，从而在不影响抵押物的使用价值的情况下，使得抵押权人和抵押人各得其所和各得其便，但抵押的根本目的在于将抵押物作为债权的担保。

因此，在债务人不履行债务时，债权人有权以该抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

流质契约禁止指的是禁止签署抵押合同时设定抵押物的所有权归入条款，而在实现抵押权时，如果双方协商一致，则完全可以将抵押物直接归抵押权人所有。

当然，对于抵押物价值多出的部分，可以由抵押权人找补，而不足部分则可由抵押人继续清偿。

（七）在建工程在抵押期间竣工的，应当在领取房地产权属证书后重新办理抵押登记。

以在建工程抵押的，登记机关只是在抵押合同上作了记载，而当在建工程竣工，抵押人取得房屋所有权证后，若仍在债务尚未履行的抵押期间，抵押权人应及时要求抵押人办理房屋抵押登记，并取得它项权利证书，这样，抵押权人的利益才能得到有效维护。

四、抵押人的风险防范

开发商预售抵押在建工程的商品房之前，应取得抵押权人的书面同意并且如实告知购房者。

根据《担保法》的规定，抵押人转让已办理登记的抵押物，应通知抵押权人并告知买受人转让物已经抵押的情况，抵押人未通知或告知的，转让行为无效。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对抵押人（商品房出卖人）未向买受人履行告知义务规定了远比《担保法》更为严格的责任。

具体表现为：

1、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人。

由此导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任；

2、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

因此，无论是先抵押再出让还是先出让再抵押，抵押人（卖房人）对在建工程做了抵押后，均应如实告知买受人。

否则，一旦买受人追究，抵押人（卖房人）将因未履行该义务而承担违约责任，甚至有可能在违约责任基础上还要承担相当于买受人已付购房款数额的惩罚性赔偿。

作者简介：

杨明律师，北京市十佳房地产律师,毕业于中国人民大学法学院，获硕士学位，系中国法学会会员、北京市律师协会房地产专业委员会委员、北京市炜衡律师事务所合伙人、中国房地产纠纷网首席律师。

自1992年起先后从事检察官和律师工作，曾荣立个人三等功，先后被评为“中国律师风云榜”上榜律师、北京市优秀律师党员、北京市海淀区优秀专业律师等。

杨明律师长于房地产、公司法律及诉讼法律业务，先后在《人民法院报》、《中国律师》、《中国房地产》、《中国房地产金融》、《中华