关于实际施工人权益保护的解读与理解Word文件下载.docx

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“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

”从该条的规定看，实际施工人可以转包人、违法分包人甚至是发包人为被告起诉，特别是可以发包人为被告主张权利的规定，突破了合同相对性原则，极大地保护了实际施工人的权益。

但由于法律对实际施工人的概念、范围没有明确规定，而实际施工人承包工程又相当普遍，如何维护实际施工人的合法权益值得深入探讨。

一、实际施工人的概念

《解释》中有三条使用了“实际施工人”概念，既第四条：

“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

”第二十五条：

“因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

”以及上文提到的第二十六条。

这三条所指的“实际施工人”均是指无效合同的承包人，即转包合同中的转承包人、违法分包合同中的分包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。

综上，实际施工人的概念可以作如下定义：

所为实际施工人就是指在合同无效前提下的转包或者违法分包的或者借用资质的实际从事施工的违法承包人。

它与《合同法》所指的“施工人”的内涵是不一样的，“施工人”概括了有效建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程承包人、劳务作业分包人，不包括转包、违法分包合同的承包人。

因此，简而言之，实际施工人是指无效合同的承包人，施工人是指有效合同的承包人；

实际施工人是违法承包人，施工人是合法承包人。

实际施工人在概念的内涵上与施工人并列，专门指转包、违法分包、借用资质的承包人。

正是为了区别《合同法》规定的合法的施工人的概念，《解释》使用了“实际施工人”这一表述方式。

二、实际施工人的范围

《建筑法》、《建设工程质量管理条例》明确规定，从事建筑活动的施工企业必须具备法人营业执照和资质证书，并在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

依据2001年7月1日起施行的建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑业企业分为施工总承包企业、专业承包企业和劳务分包企业三个序列，获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。

承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。

获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按规定发包的专业工程。

专业承包企业可以对所承包的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。

获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。

建设部《建筑业企业资质等级标准》，又将施工总承包企业分为特级、一级、二级、三级共四个等级，专业承包企业分为一级、二级、三级或一级、二级，劳务分包企业分为一级、二级或不分等级，不同等级的施工企业都有不同的承包范围。

因此无法人营业执照、无资质或超越资质等级承包工程均属法律所明文禁止的行为。

基于对实际施工人是违法承包人的认识，以及上述法律关于建设工程施工承包主体资格的强制性规定，建设工程领域实际施工人的范围主要包括：

1、无法人营业执照的组织

比如未经工商行政主管部门批准的农民施工队，个体建筑队或个人合伙建筑队。

无法人营业执照的组织因为违反《建筑法》关于建筑施工承包主体必须是企业法人的规定，一旦这些组织通过挂靠、转包、违法分包形式承包了建设工程施工业务，包括从事总承包、专业承包和劳务分包活动，既成为“实际施工人”。

2、无资质企业

即已经取得法人营业执照，但没有取得相应建筑业企业资质证书的企业。

《建筑法》明确规定，没有资质证书的企业不得从事建筑活动，包括从事总承包、专业承包和劳务分包活动。

一旦无资质企业通过挂靠、转包、违法分包形式承包工程，即成为“实际施工人”。

3、超越资质等级承包工程的建筑施工企业

建筑施工企业必须在资质等级的许可范围内从事建筑活动，一旦低资质建筑企业通过挂靠、转包、违法分包形式超越其资质等级承包工程，既成为“实际施工人。

4、自然人

即人们常说的包工头，这是最常见的实际施工人。

因为不具备工程承包主体资格，一旦通过挂靠、转包、违法分包形式承包了建设工程施工任务（包括总承包、专业承包、劳务分包）既成为“实际施工人”。

在实务中，作为自然人的实际施工人往往以项目经理、项目副经理或者项目负责人名义出现，实际由其单独承担所承包工程的经济、技术、质量责任，与其发生借用资质、转包、违法分包的建筑企业除收取管理费外不承担任何责任。

5、不属于“实际施工人”范畴的两类特殊主体

正如上文所述，实际施工人是违法承包人，其以非法手段承包工程，并由其自己承担所承包工程的经济、技术、质量责任（至少内部是这样的约定的）。

因此以下两类主体不属于“实际施工人范围。

（1）农民工

《解释》一出台，有媒体就高呼“农民工可以直接起诉发包人讨要工资了”[2]。

持有此种观点者的根据是上文提到的《解释》第二十六条：

实际施工人可以直接起诉发包人。

认为农民工属于实际从事建筑工作的人，因此《解释》所称的实际施工人，包括农民工。

这种观点是不能成立的。

最高人民法院的本意是要保护农民工的利益，但这种保护只是一种间接的保护，它的主旨是通过对实际施工人的保护来间接达到保护农民工的目的，而并非直接授予农民工以诉权。

最高院副院长黄松有在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问第十一条讲到，“从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。

按照合同相对性来讲，实际施工人应向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。

由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人不能得到工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资发放。

因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。

”可见，《解释》没有把农民工归入实际施工人的范围，也没有赋予农民工直接起诉发包人的权利。

（2）建筑施工企业项目经理

这里指的项目经理是指具有相应的项目经理资质并在某一建筑施工企业从事项目管理工作的人员。

建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定，项目经理是企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。

目前，在工程建设领域，普遍实行项目经理责任制，甚至是内部承包制。

它与那些与所挂靠企业没有劳动关系并以项目经理或项目副经理名义出现的实际施工人十分相象。

笔者认为建筑施工企业项目经理是企业的职工，其受企业法代表委托从事项目管理工作，其行为属于职务行为，不单独承担工程经济、技术、质量责任，不属于实际施工人的范围。

三、实际施工人承包工程的常见形式

实际施工人是违法承包人，为规避法律，目前实际施工人常利用以下形式承揽施工业务。

1、挂靠，即借用资质

实际施工人不具备《建筑法》规定的承包施工业务的主体资格，于是借用有资质的施工企业名义参加招投标，中标后，以挂靠企业名义签订《建设工程施工合同》，向挂靠企业缴纳一定的管理费后，由其自行组织施工，挂靠企业对工程不承担任何经济、技术、质量责任。

2、转包

即实际施工人从建筑施工企业转承包工程，与转包企业签订转包合同（承包合同，或内部承包合同），向转包企业缴纳一定管理费后，由其自行组织施工，转包企业对工程施工亦不承担任何经济、技术、质量责任。

3、违法分包

《建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定，施工企业可以分包工程，但必须符合四个条件：

第一必须分包给有资质的单位，第二必须经过建设单位的认可，第三不得分包主体结构工程的施工，第四不得再分包。

违反以上任一条件的分包即为违法分包。

实际施工人利用法律允许分包的规定，以分包名义从施工企业分包工程，但是因为违反分包的四个法定条件，致使承包违法，包括承包专业工程，也包括承包劳务分包作业。

在实务中，实际施工人承包工程除以上形式外，还有经常出现联营、劳务承包、内部承包的名义承揽工程，这些形式其实都是上述三类形式的不同表现形式，本文不再赘述

四，实际施工人的权益保护

实际施工人在非法承包工程的过程中，经常会与其上家（转包企业、分包企业、挂靠企业）、发包人、材料商、民工发生各种法律关系，实务中实际施工人经常遇到的纠纷主要有工程款纠纷、工程质量纠纷、材料款等对外债务纠纷以及民工工资纠纷。

如何在这四大纠纷中维护实际施工人的合法权益是律师服务的一项专业性很强的业务。

（一）工程款纠纷中的实际施工人权益保护

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同[3]，实际施工人完成工程建设后，其目的也是为了获得工程价款。

实际施工人在主张工程价款的过程中经常会遇到以下纠纷：

1、实际施工人与其上家的工程款纠纷

如前所述，实际施工人所承包的工程是挂靠、转包或者违法分包而来的，在非法承包的整个过程中存在着两层合同关系，一是实际施工人与其上家，即与挂靠、转包、违法分包企业的合同关系；

二是实际施工人的上家与发包人的合同关系。

一般来说，按照合同相对性原则，实际施工人的上家与发包人进行工程款结算，实际施工人与其上家进行工程款结算。

为维护实际施工人的合法权益，在实际施工人与其上家发生工程款纠纷时应注意：

（1）实际施工人可以利用合同无效来保护自身权益。

无效合同，自始无效，除解决争议方法的条款外对双方都无法律约束力。

实际施工人主张与其上家之间的合同无效，可以免除工期延误等违约责任。

（2）尽管实际施工人与其上家的合同无效，但其工程价款结算，根据《解释》第二条关于无效合同应当参照合同约定支付工程价款的原则，应当按合同的约定的计价方法与计价标准进行。

当然，结算的前提是建设工程质量合格的， 

建设工程质量合格，包括两方面的意思，一是建设工程经竣工验收合格，二是建设工程经竣工验收不合格，但是经承包人修复后，再验收合格。

[4]

2、实际施工人与发包人的工程款纠纷

按照合同相对性原则，实际施工人应当向与其有合同关系的上家结算工程款，而不应当向发包人主张工程款。

但从目前建设领域的实际情况看，发包人拖欠工程款是农民工工资拖欠的根源。

在挂靠、转包、违法分包的过程中，实际施工人的上家收取一定的管理费后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放[5]。

因此最高院《解释》第二十六条突破合同相对性原则，规定实际施工人可以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。

在实际施工人起诉发包人要求结算工程款的诉讼中应注意：

（1）原告必须是实际施工人，其范