员工没犯错怎样解聘他Word文档格式.docx

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摘要：

全球经济发展并不乐观的阴霾下，中国经济也难以独善其身。

适当减员也许会成为一些企业的无奈选择，那么在解聘这些本身并没犯错的员工时应注意哪些问题呢?

由于近期欧债危机不断发酵，世界经济复苏蒙上一层阴影，中国经济也难以独善其身。

在这种大背景下，中国不少企业面临着严峻的挑战，有的企业不得不选择减员措施应对当前的困境。

企业减员的常见理由为：

员工绩效表现不好、企业经济效益严重下滑、企业组织架构调整、企业搬迁等等。

而在这些情况下的解聘通常都不是因为员工的过失，也就是属于《劳动合同法》第40条规定的非过失性解除劳动合同的情形。

按照《劳动合同法》的规定，用人单位单方解除劳动合同的条款有3条，即第39条（过失性解除劳动合同）、第40条（非过失性解除劳动合同）、第41条（经济性裁员）。

本期我们就重点分析采用非过失性解除劳动合同条款解聘员工时应注意的问题。

什么是非过失性解除劳动合同 

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所谓非过失性解除劳动合同，即劳动者本身没有主观过失，但是由于劳动者自身的客观原因或外部环境发生变化，用人单位在履行法定程序、付出相应的成本后，可以单方面解除劳动合同的情况。

《劳动合同法》第40条规定：

有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

非过失性解除需具备怎样的条件

需要特别提醒的是，用人单位可以解除劳动合同的情形是法定的，即用人单位解除劳动合同必须符合法律规定的条件，否则就是违法解除劳动合同。

非过失性解除劳动合同也有相应的条件和程序，并且还会受到法律的限制，这也正是用人单位需重点把握的。

从《劳动合同法》第40条规定可见，劳动能力欠缺、工作能力欠缺和情势变更就是非过失性解除劳动合同的条件。

适当减员也许会成为～些企业的无奈选择，那么在解聘这些本身并没犯错的员工时应注意哪些问题。

劳动能力欠缺 

劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除劳动合同，这可以简称为因劳动能力欠缺而解除劳动合同。

利用劳动能力欠缺解除劳动合同，需要同时具备以下两个条件：

1、医疗期届满 

根据原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》（劳部发[1994-]4-79号，下称“4-79号文”）中的定义，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治疗休息不得解除劳动合同的时限。

当然，这里指的“不得解除”是指用人单位不得解除，如果劳动者提出解除或者双方协商解除法律是不限制的。

这里所说的医疗期，不是劳动者病伤治愈实际需要的医疗期，而是劳动者根据其工龄等条件，依法可以享受的停工医疗并发给病假工资的期间。

医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治疗休息不得解除劳动合同的时限。

不是劳动者病伤治愈实际需要的医疗期，而是劳动者根据其工龄等条件，依法可以享受的停工医疗并发给病假工资的期间。

关于医疗期，4-79号文第3条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作的年限，给予3个月到24个月的医疗期（具体详见表1）。

此外，关于特殊疾病的医疗期问题，该通知规定，根据目前的实际情况，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。

这里所说的1个月为30天，包括国家的法定节假日和休息日。

此外，4-79号文还规定，医疗期的起算从病休日开始算，并根据在相应周期之内的累计病休时间是否达到规定的病休天数来判定医疗期是否届满。

与医疗期对应的计算周期详见表1。

从表1可知，对于一个应享受3个月医疗期的职工来说，如果其从2011年3月5日起第一次病休，那么该职工的医疗期应在3月5日至9月5日这6个月之间确定，在此期间累计病休3个月即视为医疗期满。

有关医疗期的计算，应遵循以下步骤：

首先，应根据劳动者总的工作年限和本单位的工作年限确定劳动者应当享有的医疗期。

其次，根据医疗期的期限确定医疗期的计算周期。

再次，从员工休病假第一天起记录员工的病假天数。

最后，在医疗期计算周期内汇总劳动者的病假天数，并判断医疗期是否届满。

典型案例

高某2004年7月毕业，同年9月进入某外商投资企业工作。

2007年12月20日起因患病开始休假，其中2007年12月休11天，2008年1月休31天，2008年5月休9天，2008年6月休30天，2008年7月休31天。

2008年8月1日，高某前往公司上班，并找人事部门要求对其从2008年5月23日以来的住院费按规定报销。

结果，却收到公司以其医疗期超过3个月为由解除劳动合同的通知。

那么，高某的医疗期届满了吗?

案例分析 

根据前面介绍的知识，高某实际工作和在该公司工作的年限都少于5年，因此，其医疗期应当为3个月，而其从2007年12月20日开始计算的医疗期，应当在2007年12月20日到2008年6月20日这一期间累计计算，结果为71天，不足3个月。

因此，从2008年6月21日起，高某的医疗期应当重新计算。

故高某的医疗期并未届满，公司不能与之解除劳动合同。

需要指出的是，有个别地方（如上海）对于医疗期的期限及计算方法是有具体规定的，需要按照当地的规定执行。

劳动者不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作，医疗期届满后，劳动者不能从事原来的工作的，用人单位仍不能解除其劳动合同，只有给劳动者另行安排工作，劳动者仍不能胜任时，才可以解除劳动合同。

那么，医疗期届满后，怎样判定员工不能从事原来的工作呢?

《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》以及原劳动部《关于贯彻执行（劳动法）若干问题的解释》中都规定，请长病假的职工在医疗期满后，能从事原工作的，可以继续履行劳动合同；

医疗期届满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。

被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇；

被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。

这就意味着，医疗期届满后，企业要证明劳动者不能从事原来的工作，需打开本文图片集要经过劳动能力鉴定这道程序。

由此可见，利用劳动能力欠缺解除劳动合同，条件比较严格，程序比较复杂。

不过，地方性规定对此有一定的突破，比如上海有这样的规定，劳动者患病或非因工负伤超过规定的医疗期后，不能上班工作的，视为不能从事原来的工作。

这就为用人单位解除劳动合同开了个小小的“口子”，只要劳动者医疗期届满后不能来工作的，就视为不能从事原来的工作也不能从事用人单位另行安排的工作，可以解除劳动合同。

工作能力欠缺，除了因劳动能力欠缺可以解除劳动合同外，劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位也可与其解除劳动合同，这可以简称为工作能力欠缺解除，是用人单位常用的解聘理由。

按这一规定解除劳动合同需同时具备以下三个条件：

不能胜任工作 

不能胜任工作，是指有证据表明，劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的工作任务或者同工种同岗位人员的工作量。

这就要求企业在与劳动者签订劳动合同时，要明确员工的工作内容，特定行业的，还需要明确工作量。

签订劳动合同时没有明确工作量的，只能参照同工种、同岗位人员的工作量来确定，一般来讲，应参照平均的同工种、同岗位人员的工作量，不能参照最高标准。

在实践中，很多企业的管理人员很困惑这一条件，认为很难证明员工不能胜任工作。

笔者认为，要想简化这一问题的证明责任，用人单位需要将绩效考核制度与“不能胜任工作”挂钩，如考核实行百分制的，可以事先在规章制度中规定，连续两次月度考核在60分以下或年度考核在60分以下的，视为不能胜任工作。

再如考核结果分为A、B、C、D、E档的，可以在绩效考核制度中规定D档及以下属于不能胜任工作。

但是，将绩效考核制度与“不能胜任工作”挂钩后，并不意味着用人单位可以随意将一个员工考核为不能胜任工作，而是要有公平的考核标准、严格的考核程序。

否则，用人单位随意出的考核结果，不会被员工认可。

培训或调岗 

如同医疗期届满劳动者不能胜任原工作，用人单位不能立即解除劳动合同一样，劳动者被证明不能胜任原工作的，用人单位也不能立即解除其劳动合同，而是要对其进行培训或调岗，仍不能胜任工作的，才可以解除劳动合同。

法律规定了工作能力欠缺解除劳动合同的程序有两个，即培训或调岗，而这两个程序选择其一即可，而且选择权在企业一方。

那么，企业该选择哪一种方式好呢?

这要根据员工以及企业的情况进行分析，如果企业有岗位可以调，可以选择调岗，无岗位可调则只有选择培训。

另外，如果用人单位想与员工解除劳动合同的话，从简便操作的角度来说，可以选择培训，因为法律对不能胜任工作而需做出的培训安排没有特殊的要求，公司内部的人也可以为不能胜任工作的员工进行培训。

而如果选择调岗的话，还会涉及到调岗的合理与否等问题，容易引起纠纷。

需要指出的是，为防止在解除劳动合同时发生举证不能的风险，企业需在调岗或培训时保留相应的证据材料，如调岗的书面协议、培训的材料等。

仍不能胜任工作 

经过培训或调岗的员工，仍不能胜任工作的，用人单位才可以与之解除劳动合同。

简言之，用人单位需要第二次证明劳动者不能胜任工作，才可以与其解除劳动合同。

典型案例，某公司与黄小姐签订了为期5年的劳动合同，黄小姐负责该公司华东区的销售工作。

同时，公司与黄小姐还签订了关于销售目标的协议书，其中约定，若黄小姐无法完成销售目标，公司可以解除劳动合同。

工作一段时间后，经考核，公司发现黄小姐无法完成预定的销售目标。

公司遂提前一个月以不能胜任本职工作为由，给黄小姐开出了辞退通知书。

黄小姐不服，提请了劳动争议仲裁。

劳动争议仲裁委员会裁决，公司解除劳动合同不符合法律规定，应支付黄小姐赔偿金。

该公司败诉的原因是没有履行工作能力欠缺解除劳动合同的全部程序。

公司与黄小姐事先设定了销售目标，黄小姐无法完成，可以视为不能胜任工作，但公司并未给黄小姐安排法律规定的培训或转岗，而是直接将其辞退。

显然，这样的决定是无法得到劳动仲裁委支持的。

情势变更 

劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。

这一规定属于合同法上的“情势变更原则”在劳动法领域的应用。

劳动合同作为合同中的一种，其履行亦应适用情势变更原则。

情势变更作为合同法的一项重要规则，对于维持市场道德秩序，平衡合同当事人之间的利益关系，消除履行合同中因情势变更所产生的显失公平具有重要意义。

《劳动合同法》采用情势变更原则，目的则在于追求劳动关系上的公平与正义。

适用这一规定解除劳动合同需要同时具备以下两个条件：

客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行 

所谓客观情况，是指履行原劳动合同所必要的客观条件，比如自然条件、原材料或能源供给条件、生产设备条件、产品销售条件、劳动安全卫生条件等。

再如劳动者丧失履行劳动合同所必须的资质等，也属于客观情况。

所谓发生重大变化，是指发生不可抗力或未为当事人预料且不能为当事人预料的情况，如：

地震、水灾、战争或国家经济调整、企业兼并、迁移、资产转移等。

上述客观情况发生重大变化，还必须达到足以使原劳动合同发生不能履行或不必要履行的变化。

如果客观情况发