婚姻法的几个理论问题Word格式.docx

婚姻法的几个理论问题Word格式.docx

《婚姻法的几个理论问题Word格式.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《婚姻法的几个理论问题Word格式.docx（10页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

这与婚姻法的重要地位无疑是暁不相称的。

　　随着我国社会经济生活的不断发展，我国社会的婚姻家庭观念也在悄然发生着变化，在此社会背景下，新世纪伊始，我国又一次修改了婚姻法。

随着我国社会主义法治的渐次推进，社会公众法律意识的不断增强，国人对这次婚姻法的修改倾注了前所未有的热情，又寄予了很大的希望。

在万众瞩目的期盼中，这次修改婚姻法，补充了若干重要的内容。

但是，必须认识到，我国目前正处于一个新的社会转型期，包括婚姻观在内的诸多社会观念正在进行着潜移默化的变化，婚姻家庭领域中的诸多社会元素尚处于不稳定状态，法律对这变化着的社会生活当然不能熟视无睹，当然更不可贸然定论。

另外，我国的立法资源又相对短缺，短期内奉献给国人一部完美的婚姻法确属力有未逮。

再者，我国民事立法尚显滞后，婚姻法赖以为基础的民事基本法尚付阙如。

[]在这种情形下，期望通过婚姻法的一次修改对各项制度进行全面的完善，达到较为完备的水平，甚至达到与世界先进立法一较长短的地步，显然是不现实的。

正是因此，此次修改在整体篇幅上仍未有明显的扩充，也就并不难理解了。

　　正是因为如此，可以说，这次婚姻法的修订，只是我国婚姻法走向完备的一小步，而加强婚姻法理论研究是完善我国婚姻法的必由之路。

　　众所周知，一切法律规范总是围绕着其所调整的社会关系的核心内容来加以设计的。

通常，调整该社会关系的核心内容的法律规则就是该法律的基本规则，继而以基本规则为轴心辐射到该社会关系的方方面面。

婚姻法的核心内容，就是婚姻关系的存废规则。

因为婚姻关系存废的法律规则是婚姻这一社会现象的产生、消灭运动过程在法律上的直观反映，它集中体现了法律对婚姻的社会妥当性的价值评价，因而表明的是法律对婚姻的基本态度。

它也最能凸显法律婚姻观与其他社会规范的婚姻观，尤其是道德婚姻观的差异，是建构婚姻法律制度的主线。

从这个角度出发，我国新《婚姻法》关于结婚要件、无效和可撤销婚姻及离婚几方面的规定似乎仍有进一步补充和完善的必要。

新《婚姻法》已颁布经年，现在来谈新《婚姻法》，无非是期待着对更完善的婚姻法的早日到来能在理论上有所裨益。

　　关于结婚要件

　　婚姻关系始肇于婚姻缔结，结婚是法律对婚姻关系进行规范的逻辑起点。

而法律关于结婚要件的规定反映了法律在婚姻问题上，于个人自由和社会秩序之间寻求平衡的良苦用心。

　　一、婚姻要件

　　摆脱了等级身份桎喾的文明婚姻观都认为，婚姻从本质上来说是当事人之间的私事，婚姻自由是一切婚姻规范的核心原则，法律婚姻观也不例外。

　　本来，从自然本质上来说，婚姻是以人的性差别为纽带，以组成家庭、共同生活为目的的一种结合，这种结合是以人的感情而不是以其他为基础的。

在现代道德规范中，婚姻自由就体现为人们感情的自由结合，没有感情的婚姻是不道德的婚姻。

感情是道德据以评价婚姻社会妥当性的标准。

然而，法律调整的是客观具体的社会关系，感情也许是婚姻社会关系发生的基础，但并不是婚姻关系的客观表现。

从技术要求上来说，法律的评价标准必须是客观的、具体的，至少是可以凭籍形诸于外的客观行为加以衡量和证明的。

而感情是人们的一种主观内心思想活动，不是客观行为，是极为抽象的概念，不能作为法律的评价标准。

实际上，感情根本就不是法律的调整对象，是典型的“法外空间”。

现代民法上所谓“精神损害赔偿”，乃是从针对对他人精神造成损害的行为而言的，该制度调整的是人们的行为而不是感情本身。

如果仅对他人在思想层面上怀有怨恨。

憎恶等不情感，则无论对他人造成怎样的痛苦或伤害，法律都无法、也不应该过问。

至于婚姻，法国作家伯特兰罗素更是一针见血地指出：

“婚姻是比两个伴侣的快乐更为重要的东西，婚姻是一种制度，这制度通过生育这一事实，成为社会结构的一部分，它的价值远超过夫妻之间的私人感情”。

[]可见，感情是婚姻的基础，但只是道德基础，而不是婚姻的法律基础。

　　从法律性质上来说，婚姻是一种典型的双方法律行为，双方民事法律行为其成立的法律基础就是合意。

具体到婚姻，就是当事人是否双方结成夫妻、共同生活的合意。

法律对婚姻自由在结婚环节的保障就体现为给予当事人依自己的意思结成夫妻的权利。

结婚的合意是法律判断婚姻关系能否成立的普遍标准，至于当事人是不是基于感情而达至合意，法律在应所不问，也无法过问。

世界各国立法，大多认为“合意”是婚姻缔结的法律基础。

我国新《婚姻法》第五条也规定：

“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉”。

该规定本身就包含了这样一层意思：

在法律上，婚姻依当事人合意而不是依感情而产生，当事人是否有感情基础，在所不问。

如果将该条规定的这一含义彻底坚持下去，我国新《婚姻法》本来很容易就可以彻底走出长期困扰我们的“感情误区”，可惜最终我国新《婚姻法》还是没有走出这一步。

　　二、关于结婚能力

　　婚姻既然依当事人的合意而产生，婚姻当事行为能力如何，对婚姻关系的缔结就有着重大的意义。

而遗憾的是，新《婚姻法》对于结婚人的行为能力却没有加以规定，而只规定了结婚年龄。

对于结婚年龄限制的性质，有人认为在性质上属行为能力限制。

我以为不然，其一，法定婚龄的限制，其目的主要是为了维护社会利益，而行为能力制度主要是为了维护行为人的利益，二者在价值取向上可谓公私有别;

其二，二者的立法所依据的基础不同，行为能力的状况如何，取决于行为人的意思能力的状态，而法定婚龄的确定，并不以行为人意思能力的状态为依据，因此，在不少国家，法定婚龄都小于法律规定的有定全行为能力的年龄;

其三，行为后果不同，民法理论上，行为人行为能力欠缺而进行的民事行为，可以依其代理人的法律行为而予以补正，在性质上属可撤销民事行为行为，但不到法定婚龄而结婚，在法律上并无依人的特定行为而补正的余地，在性质上属于无效民事待行为。

不到法定婚龄的结婚，本质上属无效法律行为，但若此状态延续至双方届至法定婚龄，从状态上来讲，延续至此的婚姻已经完全符合婚姻的有效要件，属有效要件，则为了稳定社会关系，尊重当事人的选择起见，法律就将以前的婚姻按有效婚姻对待，从理论上来讲，时间的经过是重要的法律事实，可以导致民事法律关系的产生、变更和消灭，这并不属于补正的范畴。

所以法定婚龄的限制，并不是行为能力限制，而是法律对婚姻的缔结而规定的一种特别条件。

　　分析起来，新《婚姻法》对于行为能力欠缺者的结婚问题未作规定，恐怕与我国法定婚龄高于享有完全民事行为能力的年龄不无关系，因为成年人结婚自然就不存在意思能力欠缺问题。

但这忽略了精神病人的婚姻问题。

禁止精神病人结婚，则剥夺了这类民事主体享有夫妻家庭之爱的权利，显然是不公平和不人道的，现代社会的法律不应该、也不可能有此规定。

实际上，在我国精神病也并不属于法律规定的禁止结婚的疾病。

但是，我国《婚姻姻登记管理条例》第九条又规定，结婚登记必须双方亲自进行。

而精神病人因欠缺必要的意思能力，是无法通过自己的行为缔结婚姻的。

这样一来，就导致我国法律对欠缺行为能力的主体所为的民事行为法律效力既不认可，又排斥其通过代理实现其权利的可能。

这对精神病人合法权益的维护殊为不利，也与民事法律行为的一般理论相矛盾。

所以，我国《婚姻法》必须增加有关欠缺行为能力的民事主体缔结婚姻，须由其法定代理人同意的规定。

这种同意须向对方或对方代理人表示，自不待言，更重要的是这种同意还必须向婚姻登记机关表示。

这样才有利于保护精神病人的合法权益。

又不致引起与传统民法理论上的混乱。

　　三、关于婚姻障碍

　　结婚条件中各国立法普遍承认的还有“无婚姻障碍”。

如果说，法律规定婚姻因当事人的合意而产生，是为了保护当事人个人权利而确立的普遍规则的话，那么对某些特殊情形社置结婚障碍，就是法律为了维护社会利益而作的特殊要求。

婚姻从本质上讲，当然是当事人的私事，但婚姻的社会性也是显而易见的，一方面婚姻是人类社会生产和再生产的方式，另一方面婚姻还是人们参与社会生活的一种形式。

因此，婚姻对社会秩序和民族发展有着深远的影响，因此法律从维护社会公共利益的目的出发，对婚姻的缔结进行适当的限制当然是极为必要的。

从各国法律实践来看，婚姻障碍分为两类，一是从生理学的出发，将某些不利于人类再生产的情形确定为婚姻障碍;

二是从伦理道德的角度出发，将某些对社会公序良俗有不良影响的情形确定为婚姻障碍。

当然也有的婚姻障碍包含以上两种因素，如直系血亲禁止互婚的规定。

我国法律也有婚姻障碍的规定。

不过，我国新《婚姻法》第七条规定的婚姻障碍都是从生理学的角度考虑的，而对一些虽对当事人及其后代虽无生理上的危害，但对社会秩序有所危害的情形未作规定，这主要体现在禁止结婚的亲属方面。

　　世界各国对禁止结婚的亲属的范围，宽窄不一，在此不必赘述[]首先禁止结婚的情形是否包含拟制血亲在内，从各国立法实践来看，都是指明包括拟制血亲在内，而且，为稳定社会关系，维护公序良俗，多数国家规定即使在收养关系解除后，养父母与养子女之间亦不得结婚，[]对此，我国法律似乎应以确认为宜。

年，最高人法院中南分院在有关司法解释中曾规定，对直系姻亲，拟制血亲和继父与儿子等之间，应尽量说服他们不要结婚，但双方态度异常坚决的，也可根据具体情况适当处理[]。

该司法解释直至现在仍有效，但它产生于建国之初，封建婚姻家庭观念影响还很深的时代，当时的法制又不健全，解释本身对这些情况下当事人是否可以结婚也未置可否，因此对此问题实有重新检讨的必要。

对此，我们认为，收养关系未解除时，法律对于养亲关系与自然血亲关系应该有同一的对待，其在婚姻法上所生之效力亦不例外。

这样才符合一般社会公共伦理。

在收养关系解除后，为维护收养制度的严肃性，同时顾及社会公众的一般观念，对养父母与养子女之间，亦应该禁止结婚，但对其他人之间的婚配可不必限制。

　　其次，对于姻亲和继亲之间结婚是否有所限制的问题，我国新《婚姻法》也没有给予规定。

姻亲关系虽无血缘上的联系，但尊卑直系姻亲之间结婚一方面有违传统道德伦理，另一方面也容易造成法律身份上的混乱。

比如儿媳与公公结婚，则会造成儿媳与儿子原来所生之子，既为公公之亲孙又为公公之继子。

该女子与前夫和现在丈夫所生之子则在血缘和法律上既为亲兄弟又为亲叔侄的尴尬局面。

因此，直系尊卑亲之间不宜结婚，对此各国法律也多有规定。

[]至于继亲属，在法律上并无亲属关系，也无血缘关系，他们之间缔结婚姻恐怕不宜在法律上予以限制。

　　关于无效婚姻和可撤销婚姻

　　一、可撤销婚姻、无效婚姻与离婚的制度比较

　　确立无效婚姻制度和可撤销婚姻制度，是新《婚姻法》的一大突破。

但有人也认为，离婚制度与可撤销婚姻制度都是由婚姻当事人来决定婚姻关系的存废，二者在功能上是重叠的。

因此，有离婚制度的存在，可撤销婚姻制度就不宜规定，当事人若无意维持现存婚姻，完全可以离婚。

而在有些国家民法中，确实只有关于无效婚姻的规定，而无可撤销婚姻的规定。

[]对此问题，我们不妨从民法理论上作深入分析。

　　离婚与婚姻撤销的法律后果有天壤之别，离婚是婚姻关系的解除，在离婚之前持继的婚姻是有效的，而婚姻撤销，则婚姻自始无效，这对