我国工程项目担保制度的探讨Word格式文档下载.docx

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1996年11月，建设部组织中国建筑业风险管理考察团赴美国访问，并翻译了美国工程担保制度的大量相关资料。

1998年1月，建设部致函国家工商局，正式提出与10个部委联合组建国家长安保证担保公司。

1998年5月，建设部发出“关于一九九八年建设事业体制改革工作要点”的文件，明确提出“逐步建立健全工程索赔制度和担保制度”；

“在有条件的城市，可以选择一些有条件的建设项目，进行工程、质量担保的试点”。

1998年7月，我国第一家专业化的工程保证担保公司——长安保证担保公司挂牌成立。

它采取商业化的运作方式，股份制的组织形式。

公司先后与北京市建委、上海市建委、天津市建委、河北省建委、内蒙古建设厅、深圳11市建设局签订合作协议书及开展相关合作，承担起了具体实施建立我国工程保证担保制度试点工作的重任。

同时，将国家大剧院、广州新白云国际机场迁建工程、新机场南航基地、北京中关村科技园区开发建设、首都博物馆新馆、北京天文馆新馆、上海中国烟草博物馆等国家重点项目，以及北京华远集团、珠海华发集团开发的房地产项目等作为推行我国工程保证担保制度的试点项目。

1999年初，国务院办公厅颁发的《关于加强基础设施工程质量管理的通知》第十条明确规定：

“必须实行合同管理制。

建设工程的勘察设计、施工、设备材料采购和工程监理要依法订立合同。

各类合同都要有明确的质量要求、履约担保和违约处罚条款。

违约方要承担相应的法律责任。

”1999年，建设部《关于深化建设市场改革的若干意见》还提出，要将建立以工程保证担保为主要内容的工程风险管理制度作为我国今后改革政府监督管理建设活动的方式、以经济手段强化工程质量管理的重要措施。

同时指出可以先实行投标保证担保、业主支付保证担保、承包商履约保证担保和质量保证担保等工程保证担保制度。

2000年全国建设工作会议把实行工程保证担保制度作为“十五”期间的一项重点工作，要求该工作在“十五”期间有重大进展。

从全国范围内来看，目前，一些省、市已制定了实施办法、采取了相应措施：

（1）北京

1998年8月,北京市建设委员会与长安保证担保公司签订了《关于建立工程建设担保制度合作意向书》。

同年10月,北京市建委公布了《关于进一步加强工程招标投标管理的若干规定》，提出“逐步推行发包付款保函制和承包履约保函制，并将其纳入招标程序管理”。

1999年10月，北京市政府颁布施行了《北京市政府投资建设项目管理暂行规定》（京政发[1999]31号）。

其中第九条规定：

“政府投资建设项目必须实行合同管理制。

其设计、施工、采购和工程监理要依法订立合同，各类合同都要有明确的质量要求、履约担保和违约处罚条款。

”这个文件对北京市的政府投资的项目实行履约担保做出了强制性规定。

这也是我国第一个以地方行政规章的形式出台的有关工程建设履约担保的规定。

2000年1月，北京市建委与长安保证担保公司联合制定了《北京市推行工程保证担保制度试点工作实施方案》，提出了试行保证担保的品种，其中包括投标担保、履约担保、预付款担保，分包、材料供应的投标、履约担保和业主支付担保等。

北京市建委先后批复了长安保证担保公司北京分公司组织实施的国家大剧院、中关村西区、首博新馆、北京天文馆新馆、华远房地产、万地国际村等一批试点项目。

（2）深圳

1996年底，为和建设管理国际惯例接轨，深圳市建设局市政处以业主的身份在市政工程中要求承包商提供工程投标担保（主要是银行保函）。

2001年12月20日，深圳市三届人大常委会第12次会议通过了《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》，强制性推行工程保证担保制度，明确规定：

“未提供履约担保或工程款支付担保的，不予颁发施工许可证”。

此后，又正式出台了工程担保实施办法。

深圳市建设局颁布的深建市场[2002]36号文件《深圳市建设工程担保实施办法》，已于2003年1月1日起施行，这是我国第一个以地方法规的形式出台的工程保证担保规定。

（3）青岛

2002年8月，青岛市建委制定下发了《关于实行建设工程担保制度的意见》，包括投标担保、承包商履约担保、业主支付担保，标志着工程保证担保制度在该市的正式实施。

2002年，青岛市将工程担保制在房地产开发项目中先行试点，其他项目凡要求承包商提供履约担保的，必须同时对等实行业主支付担保。

2003，青岛市在政府、国有企事业单位投资的工程中也逐步推行了工程担保制。

（4）沈阳

2000年12月22日，沈阳市颁发了《建筑工程担保试行办法》。

该办法分总则、投标担保、承包商履约担保、业主支付担保、附则等，共五章二十二条。

全国其它各地区开展工程保证担保的情况大体类似。

现在真正进行工程担保实际操作的并不多，大都处于起步阶段且反映实施工程保证担保效果的数据较少。

（三）、国外研究现状

发达国家，承包商进行工程担保已成为一种国际惯例。

目前，工程担保制度在国外自起源以来，就一直受到各国重视并得到极为迅速的发展。

在发展过程中形成一个相对独立的行业体系，并建立了一套比较完善的业务运作和管理机制。

美国、加拿大、日本、墨西哥、西班牙、意大利、韩国等国家都有专门的立法，要求对公共投资项目实行强制性工程担保。

英国、新加坡及我国的香港也规定在公共投资和私人项目中必须采用工程担保。

一些国际组织和一些国家的行业组织在标准合同条件中也制定了有关工程担保的条款。

目前国际上从事工程担保研究的主要有以下几方面研究人员：

一是工程咨询界专家，他们主要从承发包合同的角度来研究工程担保的运用；

二是从事工程担保的专业律师，集中于研究工程担保的法律关系、合同各方的权利和责任以及各种司法案例等；

三是工程担保行业的专家，他们侧重于研究承保风险、担保业务操作、市场形势、担保产品的研究和推广，或从帮助承包商投保的角度开展一些研究。

三、我国工程担保制度存在的主要问题及改革建议

（一）同一担保人为业主和承包商双方担保

建设部《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》（建市[2004]137号）第二十九条规定“同一银行分支行或专业担保公司不得为同一工程建设合同提供业主工程款支付担保和承包商履约担保”。

但有的城市推行担保制度过程中，同一银行分支行或担保公司为业主和承包商双方出具保函,造成了一定资金压力。

目前，由于反担保形式比较单一，尽管企业大多选择自己的开户银行作为担保人，但是每一笔担保也需要10%～30%的保证金，这些大型企业每年的项目很多，累计起来会占用相当一部分授信额度，给当事人尤其是施工企业的资金周转造成了压力，反而降低了投标人的支付能力和履约能力。

（二）建设市场主体的工程风险意识不强

虽然建筑市场投资主体已多元化，企业所有制结构也发生了很大变化，但由于多方面的原因，企业（包括业主、承包商等）的工程风险意识依然不强，一旦出现重大问题，往往最终还是要由政府承担很多的风险。

同时,工程担保作为一项新制度，在我国的工程界、金融界等部门，对其重要性、必要性仍缺乏足够的认识，或是存有风险侥幸心理，或是认为投保将加大工程成本而得不偿失。

国内的商业银行、政策性银行对于贷款的工程项目,也没有必须投保的要求。

由于投融资体制问题、工程担保费用无出处、当事人尤其是国有投资单位的工程风险意识和索赔意识比较淡漠等原因，对工程担保制度的重要性、必要性及其作用还缺乏足够的认识，实行工程担保的项目还比较少，导致了建设市场主体对工程担保的需求不足。

（三）担保机构出具的保函不规范

目前，担保机构出具的保函，格式不统一，或多或少的存在担保额度、担保期限、保证责任等内容不全面的情况，给企业办理手续带来不便。

同时，作为主要担保人的银行出具的保函基本属于“见索即付”式的，与担保公司出具的保函的责任条款不一样。

由于保函格式不统一，房地产开发企业和施工企业需要与银行反复协调，企业内部招标、投标部门和财务部门也要协调，客观上延长了办理时间。

（四）工程担保费率不统一

目前，由于银监会没有制定统一的指导费率，各银行和担保公司收取费用的标准也不统一。

如甲银行1年的履约保函收取5‰，2年的履约保函收取6‰，而乙银行则是1‰～2.5‰，有的担保公司出具保函，年平均费率为8‰。

另外，一些担保机构对外报价和实际收费价格相差较大且不明确，而且办理保函的时间普遍为20天，直接影响了项目的中标手续办理、合同备案以及开工的时间。

四、完善我国工程担保制度对策的探讨

工程担保制度作为一种工程惯例，目前在欧美等发达国家和地区得到了广泛应用，并已经形成一些比较完备的模式。

作为世界上最大的发展中国家，我国在建设社会主义市场经济的过程中应当借鉴发达国家的成熟经验，引进吸收先进的法律制度。

有关国家工程担保制度的各自特点：

①美国—“美式担保”独树一帜；

②英国—“信托基金”另辟蹊径；

③日本—“同业担保”令人启迪。

（一）积极开展宣传和培训工作

建立和推行工程担保制度，必须大力开展宣传和培训工作，普及工程担保知识，使业主和承包商认识到工程担保对自身利益的重要意义，增强市场主体的担保意识，从而推动工程担保制度在建设工程上逐步实施。

建议国有投资项目管理公司及房地产开发公司，要结合加入WTO后与世界接轨的新形式，大力宣传；

同时，要在这两个领域积极进行试点，强制推行工程担保制度，并结合实施情况，经常性地由建设部或建筑业协会举办研讨会，在建筑业界普及担保知识。

建立和推行工程担保制度，必须有一定数量并符合资格条件的担保人，形成具有竞争机制的担保人市场。

而我国目前既懂土木工程专业知识，又懂法律、金融、管理知识的复合型人才十分缺乏，这种状况极不适应市场经济的需要和推动工程担保的开展。

必须通过有组织有计划的系统的培训工作为开展工程担保制度奠定人力资源基础。

建议在现有国家注册监理工程师、一级建造师考试中，提高工程担保知识内容所占的比例；

建议建设行政主管部门与其它有关部门尽快出台工程担保人员专业执业资格条件；

建议由建设行政主管部门牵头，对现有政府管理部门、监理咨询企业、施工企业中高级管理人员进行分批培训。

（二）加强立法，完善合同管理

建立和推行工程担保制度，必须有法律、法规作保障，用合同相制约。

因此，应当以《民法》、《担保法》、《保险法》、《合同法》和《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规为依据，同时应当本着与时俱进的精神时刻注意修改现有法律、法规中阻碍工程担保、工程保险等风险管理体制发展的条款。

比如:

《担保法》中规定置权的标的物不包含不动产，在工程担保制后，这将极大地限制承包商投保积极性并且不利于担保理赔的进行，因此有必要研究修改。

同时在今后国家和地方的相关立法中应当增加相应的工程担保