日本行政法的基本原理法治主义论.docx

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日本行政法的基本原理法治主义论

日本行政法的基本原理——法治主义论

　　法治主义亦称“行政合法性原理”或“法治行政原理”，一般而言，法治主义是指行政活动必须依法进行的规范原理或制度，它意味着行政权的活动必须根据法律，服从法律，其目的是“以法的合理性抑制行政的恣意”，以保障国民的权利与自由。

日本行政法学者认为，法治主义是行政法得以成立与发展的根本前提条件，也是日本行政法的基本理念和基本原理，从日本行政法的理论与实践来看，行政法的法治主义基本原理主要涉及行政与法的关系、法治主义的模式、法治主义的实证发展以及法治主义的主要内容等问题。

　　一、行政与法的关系

　　日本行政法的法治主义理论的逻辑起点，是行政与法的关系问题，日本学者认为，“行政概念与法本无关系，行政即是政策的实施，它与国家同时产生，并不是没有法律的允许就不能行政，实际上，行政能够根据自己的主动权实现其固有的意思”。

》，有斐阁，日文版，第10页。

）近代以前的行政不是法治，而是人治、封建领主、专制君主以布告、敕令等法规形式单方地推行行政，这些所谓的“法规”，只约束人民，不拘束领主、君主。

法国大革命以后的近代国家，开始以法的合理性抑制行政的恣意与专断，抛弃行政中的人治。

由此，法治主义开始确立，近代行政法得以产生，与此相适应，也出现了行政与法的关系问题。

　　在日本，对于行政与法的关系，有两种观点

　　1.行政先于法的观点。

日本行政法的一般教科书，大都从论述“行政”开始，认为，如果法治行政是“依法的合理性抑制行政的恣意”，那么，从理论上讲，其前提是存在“性质上本来恣意的行政”，“合理的法”是后来才规范、制约在理论上或事实上先行存在的行政，事实上，“行政即使在法律规范未存在时也能够存在。

”在“历史上，即使不存在‘法治行政’或‘法治主义’观念的时代，也存在国家活动。

”将不受约束的绝对主义国家或警察国家的行政活动纳入法的制约之下，这正是近代法治主义的意义。

　　2.法先于行政的观点。

对于行政先于法的观点，一些日本学者提出了强烈的批判，指出：

行政决不会先于法而存在，从理论上讲，只要法不先行存在，行政的观念就不能成立。

日本学者柳濑良干认为：

“先行存在的是行政法，而不是行政，行政与行政法的关系必然是，后者在先、前者在后，因此，对此作相反理解的一般思想，在此意义上，不得不说是完全错误的。

”

　　对于上述两种观点，日本学者认为，它们都存在一面的真理，因为，近代法治主义或法治行政在历史上具有不容质疑的重要意义，“依据法的合理性抑制行政的恣意”作为其主要内容，也表明了行政先于法而存在。

然而，行政厅或行政机关的各种具体活动，之所以能够成为行政活动，其理论前提是法律规范的存在，在此意义上，“行政”概念是在某个法律规范存在的前提下，才能得以成立，不仅如此，对于行政与法的关系问题，仅从上述谁先谁后的角度，还难以分析清楚。

　　为进一步理解行政与法的关系问题，日本学者田中二郎将“法先于行政”的观点看成“行政与组织规范”问题，将“行政先于法”的观点看成“行政与行为规范”问题。

田中二郎认为：

“行政法中，也可考虑权限规范、组织规范或组织法与行为规范或行为法的区别”。

并且，将行政真正作为国家行政的理论前提的法律规范，即是组织规范，而根据法治主义的要求对行政给予制约的法律规范，即是行为规范。

这种理论模式仍为现在的日本行政法学所继承。

从这个意义上看，行政活动，不论是法律活动还是事实活动，要作为国家作用，组织规范的先行存在是必要的。

即是说，行政主体只有在组织规范授予的权限或权限规范内才能够活动，即使无法律根据也能够行动的行政指导，现在也能在各省厅设置法中看出其行为的终极根据，现行的日本《行政程序法》更是明确规定了行政指导的权限范围，一般原则、方式与有关程序，因此，权限规范或组织规范为行政主体的活动能成为行政活动，赋予了资格，确定了界限。

盐野宏在其所着《行政指导》一书中进一步认为，即使将某个行为当作“行政指导”的前提基础进行理论论述时，也必然要承认“权限规范”的先行存在。

因此，从这个意义上可以认为，现代法治国家，法应先于行政而存在，法治主义也仍是现代行政的理论基础和活动前提。

　　二、法治主义的模式

　　法治主义与各国的历史性等诸条件相适应有不同的表现，其具体内容与功能也不尽相同。

日本学者据此抽象出了三种理论模式，即“依法行政”模式、“法之支配”模式、“狭义依法行政”模式。

　　1.“依法行政”模式。

亦称德国式“法治国原理”，其代表是德国近代行政法学创始人ottomayer的“法律的支配”理论，该理论模式中制约行政恣意的“法”，是指作为国民代表的议会所制定的“法律”，其基本观点是：

所有行政活动都不能违反现行法律；没有法律的授权不能进行行政活动；代表国民的议会的意思一旦改变，它就具有优先于议会过去意思的效力。

当然，“依法行政”理论并不否定特别权力关系、行政裁量、行政审判制度等作为法治主义的“例外”而存在。

　　由于“依法行政”理论根源于并依存于德国立宪君主制，因此，室井力认为：

“依法行政”的原理只是从形式上要求行政的合法性，而根本不问其法律内容，因此，它又可称之为“形式意义上的法治主义”。

室井力主编：

《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，中文版，第21页。

）

　　2.“法之支配”模式。

该模式以英国学者戴雪提出的“法之支配”理论为代表，其主要观点是：

政府没有专横的自由裁量权，即正式的法绝对优先于专横权力；法律平等，即官员执行职务的行为和私人行为一样，受同一法院管辖，适用同一法律原则；公民的权力不是来源于宪法，而是由普通法院的判例所形成的，实际上，宪法的一般原则是法院对涉及私人权利的特定事件的判决结果。

戴雪：

《宪法研究导论》，第479—202页。

）因此，“法之支配”所指的“法”即为抑制行政恣意所要求的法，它根源于个人权利、自由的保障，最终意义上，它是指历史地、经验地积累起来的个人权利救济结果的总和，而不是一般的、抽象的“法律”。

　　3.“狭义依法行政”。

该理论模式的独特之处是，“狭义依法行政”的“法”，不同于前两种模式，并不是“法律”或“传统的法”之类的形式性存在，而是“更本质的”或“真的”法。

该理论模式最关心的基本问题是，谁怎样地发现“真正的法”或“实质的法”，并认为，排除行政恣意的最大依据是信赖有能

　　力更好地发现这种“法”的人如党的干部、圣职者、居民、大众等。

实际上，“狭义依法行政”的所谓“法”，就是自然法或理性法学派所讲的“理性”、“正义”。

　　三、日本法治主义的实证发展

　　近代社会以来，与法治主义理论相适应，法治主义在各国也经历了几个实证的发展模式或阶段。

日本学者田上穰治认为，在近代警察国家之后，法治国家经历了实质法治国、形式法治国和社会法治国的发展进程。

田上穰治着：

《行政法要说》，有斐阁，第179—202页。

）

　　日本的法治主义或法治行政开始于明治维新特别是明治宪法制定之后。

此时，主要借鉴法、德法律文化，奉行德国式“依法行政”原理，并且，又根据日本国情对德国式法治主义作了重大修改，形成了日本式的形式法治主义或天皇制法治主义。

当然，日本依法行政原理在此时也存在不少“例外”，如特别权力关系论、侵害保留理论、自由裁量论、行政行为公定力论、行政审判制度等。

这些“例外”妨碍着法治主义的实际贯彻。

　　二战前到战后初期的这段时期，日本法治主义有一定程度的发展。

其基本发展趋势是克服“依法行政原理”的上述“例外”，将“依法行政原理”逐渐地、全面深入地贯彻到行政领域中去。

为了依法限制行政权自由的“包括性”支配权限及“裁量权”，曾作过各种理论上的尝试；对于特别权力关系，提出了“特别权力关系内部的支配权界限论”及承认对特别权力关系中行使某种权力进行司法审查的可能性理论；对于自由裁量，作了目的裁量与法规裁量的区分，提出了“自由裁量界限论”，主张对自由裁量进行司法审查等。

不过，在此发展过程中，并没有对作为行政相对人的国民的权利、利益加强保护。

　　日本国宪法制定以后，由于行政民主化以及英美法的影响，日本法治主义取得了实质性的发展，其主要发展趋势是从“依法行政”模式逐渐向“法之支配”模式转化，其发展的主要表现是司法国家制度的采用，即用单一的司法法院制代替行政法院与司法法院并存的二元体制，司法权得到扩大和强化；“基本人权”概念和制度的导入，国民权利、利益的保护更加充分；国民主权的确立，提供了依法制约行政的更广泛的理论根据。

同时，行政权原来意义上的自由活动领域也逐渐丧失。

　　日本宪政体制上的民主、法治原理的确立与发展，使日本法治主义在理论与实践上还取得了更深层次的发展与进步。

　　1.特别权力关系逐渐被否定。

本世纪50年代中期以后，日本行政法学界对特别权力关系进行了新的批判性探讨，提出了“一般及形式性的否定说”，认为“法治主义也全面适用于特别权力关系”：

“个别及实质性的否定说”，主张对“特别权力关系的每个法律关系进行个别的、具体的研究，原则上把这些法律关系进行个别的、具体的研究，原则上把这些法律关系作为非权力关系来理解，在此基础上，再考虑这些行为的权力性、非权力性或效力的问题”以及是否或怎样适用法治主义。

据此，室井力认为，日本“学说中几乎克服了特别权力关系论。

”田上穰治着：

《行政法要说》，有斐阁，第179—202页。

）原田尚彦也得出结论：

“在现行制度下，不论理论上，还是现象上，特别权力关系概念都不再必要，已经失去了存在的基础。

”原田尚彦着：

《行政法要论》，学阳书房，日文版，第80页。

）

　　2.对传统的“行政主体”与“私人”二元对立思维模式的批判与挑战。

日本学者认为，行政与国民的关系即“行政主体”与“私人”的相互关系，对此的理解与把握，是法治主义的前提。

　　日本传统行政法学认为，行政法主体分为行政主体与私人，行政主体的内部构成、内部组成两种关系。

后者属于行政内部关系问题，对其进行规范调整的是行政组织法。

与此相反，行政主体与私人之间属于行政外部关系，对其进行规范调整的是行政作用法。

而且，认为行政主体与私人之间二元对立的思维模式，是与“依法行政”模式的法治主义相对应的，即是说，此时的法治主义是在确认行政主体与私人间二元对立关系的基础上，依据作为国民代表的议会制定的法律，约束、限制行政权，保护国民的权利、利益以防行政权的侵害。

　　随着日本“依法行政”模式向“法之支配”模式转化，日本行政法学者对传统的行政主体与私人的二元对立理论，提出了批判与挑战，其中，具有代表意义的是所谓“机能行政组织论”和“行政过程论”，日本学者远藤博也在“机能行政组织”观念之下，认为参加政府社会管理活动的行政主体，除了国家行政组织、地方自治行政组织之外，还包括由业界团体或同业者组织的“自主行政组织”和由町内会、团地自治会组成的“非定型行政组织”。

详见远藤也着：

《行政法Ⅱ》，日文版，第90—97页。

）原田尚彦等提出的“行政过程论”认为，现代行政是以法律作为手段之一而运行的综合过程，该行政过程是创造性的政策决定过程，是由议会、行政组织内部的各种机构以及利害关系人、地方居民等调整、合意的综合过程。

因此，行政过程的主体之间在本质上是一种统一关系、协作关系，而不是对立关系。

根据上述理论可以认为，现代法治主义发展的一个基本方向，是重视居民自下而上对政策决定过程的参与权，即行政的民主化，与此相适应，统合社会意思的“行政程序”或“行政的事前程序”更具重要性。

雄川一郎、监野宏、国部逸夫编：

《现代行政法大系Ⅰ》，有斐阁，日文版第25页。

）

　　3.呈现从行政实体法向行政事后程序法再向行政事前程序法的发展进程。

　　二战前，日本行政法是以实体法为中心，“法律对事前行政程度的规定是极其缺乏的，即使在行政法学中，人们对有关事前程序的法律规定所寄予的关心程度也是极低的。

”室井力主编：

《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，中文版，第176页。

）与此相适应，日本“传统上受德国行政观念的强烈影响，对法治主义作形式上的理解，将对个人因违法、不当的行政行为而受到的损害救济委托给事后的行政争讼。

”参见南博方