当代中国知识产权文化的构建Word格式文档下载.docx

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（一）广义文化观。

这种文化观的完整表述,见之于我国出版的《辞海》中。

《辞海》讲道:

“文化,从广义来说,指人类社会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和。

”《现代汉语词典》（商务印书馆第五版，第1427页）中也有几乎完全相同的表述。

这种文化观,也可见之于英国人类学家马林诺夫斯基的文化定义之中（马氏认为文化分为器物和风俗,即物质文化和精神文化）。

概括的讲，文化就是物质文化与精神文化的总和。

（二）中义文化观。

这种观点认为,文化是指人类在长期的历史实践过程中所创造的精神财富的总和。

它实质上排除了上述广义文化观中物质文化作为文化的构成要素。

具体包括社会的意识形态,以及与社会意识形态相适应的制度和组织机构。

（三）狭义文化观。

这种文化观认为,文化就是指社会的意识形态,或社会的观念形态。

[1]如果我们这里将知识产权定位为一种法律制度的话，我以为中义的文化观较为可采。

具体而言，知识产权文化的内在结构应该划分为两个层面：

一是观念形态的知识产权文化，包括知识产权学说、意识、习惯等;

二是制度形态的知识产权文化，包括知识产权法律制度及规范、管理制度及组织机构、设施等方面。

[2]显然，知识产权文化包含知识产权制度，但由于我国的社会改革属于强制型制度变迁而非诱致型制度变迁（林毅夫语）和成文法的传统，人们长期以来过分关注知识产权法律制度本身，而忽视了法律制度以外影响知识产权发展的政治的、意识的、组织的因素，或者说忽视了文化语境下的知识产权。

　　二、西方知识产权制度产生的文化基础

　　近代知识产权制度的产生经历了从中世纪末期至资本主义初期长达数百年的孕育。

在社会转型的激烈变革中，除了经济的因素，科技、思想、政治等诸方面的发展和变化，也催生了这一新型民事权利。

比如15世纪新工艺学的出现，体现在与资本主义经济密切相关的纺织、采矿、冶金和化学等部门，这些工艺学上的进步为近代知识产权制度的产生奠定了坚实的技术基础。

再比如新文化价值观的确立，从14世纪至16世纪，西欧资产阶级所发动的文艺复兴运动，以复兴古典学术和艺术为口号，反对蒙昧主义和宗教神学，继承、利用古希腊的科学文化，倡导以人文主义为中心的新思想。

这一新文化价值观激励人们改造现世，研究自然，重视实际有用的知识。

文艺复兴中提出的新文化价值观，为资产阶级一手将科学技术作为物质武器、一手将私权制度作为法律武器提供了必要的文化思想准备。

还有新政治文明的萌生。

在17世纪中叶英国资产阶级革命的过程中，从霍布斯、米尔顿到洛克等思想家、政治家都主张主权在民，倡导平等自由，强调私有财产的不可侵性，这也为知识产权法律制度的建立作出了重要的思想准备。

　　在这些促进近代西方知识产权制度诞生的因素中，知识产权文化起着重要的作用，是知识产权法律的思想基础。

从17世纪到19世纪，是西方国家知识产权法律相继建立和形成的时期。

审视这一时期知识产权制度的立法文件，字里行间无不浸透着自然法学派崇尚权利和个人自由、追求人的理性的价值观念。

这即是知识产权法律构造的人文基础和精神主张。

　　1、个人主义精神。

个人主义“这一概念包含着多种思想、观点和学说，它们的共同要素都是以‘个人’为中心。

[3]个人主义的精神主张，是近代私法构造的文化基础，即是近代私法中人格独立原则、权利平等原则、私法自治原则的思想渊源。

知识产权从本质上讲，属于私权范畴。

近代西方国家在自由资本主义的土壤上，构造了自己保护知识财产的法律殿堂，这些无一不笼罩着个人主义精神的神圣光芒。

首先，知识产权是一种私人财产权。

知识产权不是君权神授的结果，而是基于作者、发明者创造性活动的本源。

近代知识产权立法使这种权利从公法领域进入私法领域，由特许专有权转变为法律规定的可转让的知识财产权，这是罗马法以来财产领域的一场非物质化革命。

[4]同时，知识产权也是私有的权利，这里的私有意指知识产权为特定的民事主体所享有，是特定人享有的私人权利，而不是一切人同享的公共权利。

[5]个体是市民社会的基本构造单位，是具有独立人格的权利享有者。

在近代著作权立法中，尽管英国安娜法令规定保护作者与出版商，但出版商的权益是派生的而非本源性权利;

法国著作权法则极力推崇作者的中心地位，对作者即自然人、作者即第一著作权人作出了完善的规定。

　　2、自由主义精神。

自由主义是近代西方国家和一些受欧洲文化影响的国家中流行最广、影响最大的思维方式。

[6]自由主义思想在近代私法文化形成中的重要成果是“人的发现”，即个性自由、个人能力发展与个人主体地位的一系列主张。

而以个人自由为基石所构建的私法体系，彰显了私法自治或意思自治的精神主张。

私法自治原则强调权利的主体即是意思的主体，实施一切民事行为皆取决于当事人自己的意思，不受国家和他人的干预。

这一原则精神贯穿于各项民事权利制度。

思想自由是自由主义精神的核心内容，也是近代知识产权法律构建的灵魂所在。

思想自由本是一项政治性权利，其内容包括创作自由、学术自由、艺术自由、言论自由、出版自由等。

思想自由较早出现在1789年法国《人权和公民权宣言》中。

该宣言第11条规定：

“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一。

因此，每个公民都有言论、著述和出版的自由。

”美国宪法的制定者创建了“推广知识传播、公共领域保留、保护创造者权利”的三项知识产权政策。

[7]上述宪法文件的规定都深刻地体现了思想自由的精神主张，而封建特许权制度缺乏这种思想自由的精神内涵。

以著作权制度为例：

早期的出版特权与封建国家审查制有着紧密的联系。

当时的封建国家规定作品在发表前必须提交政府审查，经过审查的出版许可与出版特权得到巧妙的结合。

安娜法令的出现，摈弃了封建特许出版与封建图书审查制度，深刻地体现了促进作品传播、保障思想自由的法律价值。

[8]正是在这个交汇点上，具有财产意义的知识产权原则与显示政治意蕴的思想自由原则得以共存于近代西方国家的宪法文件之中。

　　3、理性主义精神。

理性主义是西方法律文化的重要内容和特征，它既是价值理性，又是工具理性。

这种理性精神对罗马法私法到近代民法的形成和发展有着重要影响。

知识产权是创造者维护知识财产私有的权利主张，亦是人们促进知识传播的理性追求。

知识产权在其制度建立之初，就存在着知识产权保护与限制的问题，即是在保护创造者权利的基础上寻求个人利益与社会利益的平衡。

1709年安娜法令在规定保护作者权利的同时，又设定了一个“文学艺术的公共领域”（thepublicdomainforliterature）.[9]这表明知识产权并非是绝对的财产私有权，它具有有条件的独占性、有限制的排他性和有期限的时间性的基本特征。

以合理使用为核心的知识产权限制制度，被称为是一项“理性的公平主义原则”，“该规则充满公平正义观念并具有弹性而无法定义。

”[10]在近代西方国家，立法者围绕着保护创造者私权和促进知识传播的二元目标来规制知识产权，尽管因地、因时而有规范差异，但关于知识产权保护、限制与反限制的法律调整一直都是立法活动的重要方面。

　　三、近代中国移植知识产权制度的文化缺失

　　一般认为,中国知识产权保护制度始于清朝末年。

它虽是清政府实行新政、向西方学习的产物,但更多是帝国主义列强施加压力的结果。

1898年,清帝在变法改革运动中颁布了中国历史上第一部专利法规——《振兴工艺给奖章程》,但不久由于“戊戌变法”的失败而夭折。

此后,清政府根据1902年《中英续议通商行船条约》、1903年《中美通商行船续订条约》的知识产权条款,在外国人的帮助下分别于1904年、1910年制定了《商标注册试办章程》、《大清著作权律》。

虽然清末的中国移植了西方知识产权法律制度，但由于当时特定的历史背景根本不具备实施这些制度的环境，因此它们不过是昙花一现、名存实亡。

　　影响制度实施目标的实现，既有法律因素，如制度选择所涉及的法律理念、法律内容，以及法律形式等是否具有先进性、合理性以及科学性;

也有非法律因素，即制度实施所涉及的经济技术发展状况、政府公共政策体系以及社会环境、文化条件等，是否具有一致性、协调性以及相适应性。

法律的文化解释认为，“移植规则的深层含义在于移植文化，也即规则和制度的移植必须要有文化的支持”。

[11]笔者以为，导致近代中国知识产权法律制度昙花一现的文化动因主要是中国传统文化影响的历史惰性，即传统文化心态和思维模式这一障碍性因素。

　　个人主义的精神主张，是近代私法构造的文化基础。

从本质上说，私法文化包括知识产权文化的发展，就是私法上人格体的发展。

然而，中国的传统文化是以个体农业为基础，以宗法家庭为单位，以伦理纲常为核心的传统文化。

在这种文化土壤中，人的主体性无法得到应有的肯定。

个人既要依附于国家，还必须依附于家庭，也即所谓“亲亲”、“尊尊”、“亲亲父之首”。

因此，个人是包融于外物之中的，人只有在整体性中（家族、集团或国家），才能昭示自己的存在和全部意义，个人的意志、情感也只有在群体关系中体现出来。

总之，以儒家文化为核心的中国传统文化，主张的“不是以公民为基本单位的个人权利本位，而是以家庭为单位的人伦义务本位。

”[12]质言之，一个没有独立人格的人，是无法主张自己的精神权利的。

　　自由主义的思想原则，是近代私法构造的精神内核。

以文化意识和文化政策为存在形式的思想自由和经济自由，是知识创造活动和知识财产化赖以存在的一般条件。

自由是一种权利，是一种受法律保护的权利。

[13]但是，在中国传统社会里，既没有西方国家历史上的自由民阶层，也没有以自然法为基础的自由思想。

礼作为人的日常生活的行为准则，其实质是否定个性的，是与个人的创造力、思索力和革新精神相背离的。

因此，礼“不可能成为权利的保障，更不能成为自由的尺度。

”[14]此外，“民可使由之，不可使知之”的愚民思想和“犹禁擅镌”的文化专制政策，将庶民置于受统治者绝对支配的地位，其结果是窒息了个人的思想自由。

[15]再次，在传统文化看来，精神产品的创造，只是格物、致知、修身、养性的一种自我的修养过程。

因此，人们往往刻意淡化自己的权利意识。

经国济世之作，有待于智者去阐扬，而不能将其据为私有。

所谓“文章不为粮稻谋”，“君子不言利”等即是这一思想的反映。

　　理性主义的精神追求，是近代私法构造的价值目标选择。

理性是自然法最基本的精神所在，而自然法就是人类理性本身。

自然法与理性互解。

此外，自然法也是一种以自然哲学和认识论为依据的知识理性，具有“求知”、“求真”的传统。

上述所言即形成这样一个公式：

自然法=理性=知识。

[16]中国的传统文化也不乏理性精神，儒家也是理性主义的，但它与西方的理性精神相去甚远。

儒家理性是一种人伦理性，不假外求，靠主体对宇宙人生体认得来。

缺乏外向的“求知”、“求真”传统，因而不具发展性;

儒家理性以道德说教为基础，其倡导的和谐精神是从内在达至外在的过程，必须控制的是人的内在行为，因此道德说教是唯一手段;

儒家理性的追求目标在于“修身、齐家、治国、平天下”，实现身、家、国、天下的融合，而不是凭借对工具理性的掌握，调整、评判主与客、灵与肉、人与自然、人与国家的紧张关系。

在这种理性支配下，人们在自己的知识财产受到侵犯的时候，往往尚和谐、求无讼，不敢提出权利的主张。

　　法律文化是有惰性的。

中国的传统文化遗产愈见深厚，其消极精神因素的沿袭就愈见顽固。

建立在个人主义、自由主义、理性主义基础之上的西方知识产权法，移植于义务本位、专制主义、人伦理性的中国传统文化土壤之中，难免会产生“水土不服”的法律异化后果。

历史警醒我们，知识