数权法与数字文明新秩序.docx

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数权法与数字文明新秩序

数权法与数字文明新秩序

第一节数权法的价值

根据科林格里奇困境，一种技术的社会后果不能在技术生命的早期被预料到，然而，当不希望的后果被发现时，技术却常常成为整个经济和社会结构的一部分[1]。

大数据虽然赋予了人类洞察未来的能力，但网络环境的特殊性给个人数据的保护和数据权利的维护带来了新的挑战。

毫无疑问，数权法和其他法律一样体现了法律的平等、自由和秩序等价值目标。

同时，作为专门调整数据权属，保护和利用数据资源的法律制度，数权法也具有其更独特的价值。

数权法通过确认和保护数权，规范数字社会的秩序和维护数字社会的稳定，是一个国家法治文明的具体体现。

（一）规则新坐标

人类社会离不开规则。

规则是社会中的每个成员应当遵守的规范、准则与法则，不仅可以正确地引导、约束和规范人的行为，同时也可以判断和衡量成员作为个体创造的社会价值。

换言之，社会规则体现的是一种“理性”的思考、选择与行动，从而实现的是一种自律与他律的统一[2]。

规则广泛地存在于社会的各个方面，其中，法律是最重要的社会规则之一。

自人类进入文明社会开始，法律逐渐成为维护社会秩序的重要手段。

数权法本身就是定分止争的法律，基于定分止争的功能，数权法确立了一种秩序，在这种秩序的规范和引导下，社会才得以和谐稳定的发展。

数权法维护数字经济发展秩序。

恩格斯曾说：

“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：

把每天重复着的产品生产、分配和交换用一个共同规则约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。

这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。

”[3]法律具有维护秩序的功能，数权法是化解数据财产纠纷的有效手段。

数权法的核心价值在于对数据资源[4]的权属予以确认，对数据资源的利用予以保护，其作用直接体现在定分止争和数尽其用等方面。

数据是一种资源，只有确认其所有权，才可以化解纷争。

相反，如果数据权属不明，权利界限不清，就可能引发纷争。

在数权法的构建过程中，需要全面、清晰、准确地界定数据的权属问题，划定权属界线，明确数据主体对相应数据控制、使用、收益、共享的权利，预防和减少纠纷的发生。

以合理的制度规则促进有效的数据竞争，在法律与经济之间找到准确的坐标，实现数据资源的合理配置。

数权法维护数字社会安定团结。

人类社会是物质运动的最高形式，是一个复杂的有机系统。

人类社会的正常运行需要一个完善的支撑体系。

要实现社会发展的稳定、有序和可持续，社会的参与主体需要对自己的行为有良好的预期，这种预期产生的前提是参与主体拥有可支配的稳定财产。

在过去法律诞生之前，人们通过单纯的占有实现对财产的利用，由于没有权利保护，这种占有不具有稳定性和可持续性。

在数据资源日益丰富的今天，法律是保护参与主体数据权利和维护其利益的重要工具。

数权法的定分是手段，止争是目的，分定则争止，是解决矛盾的一个根本方法。

美国法经济学家波斯纳告诫我们：

“法律越不确定，以谈判解决纷争的比例就越低。

”[5]因此，要想解决纷争，首先应当确认权利归属和义务分配。

数权法有利于明确数据权利的归属，并保护其作为财产的权益，为社会的稳定和可持续发展提供保障。

数权法是保证数据能够在法律框架内正常、健康、有序流转的前提。

数权法首先明确数据权利的归属，其出发点是维护经济秩序和保障数据交易顺利开展。

孟子曾说，“有恒产者有恒心，无恒产者无恒心。

”从数字经济的发展趋势看，只有通过数权法明确数据的权属，最大限度地保护数权，才能扩展数字经济的发展空间。

数权法通过明确数据的权属和数据所有权的界线，推动数据主体更好地利用其数据财产，并最大化地发挥数据资源的价值。

数权法不仅维护了数据财产秩序，而且促进了数据资源的优化配置，在安定有序的财产秩序下，发挥数据的最大效用，推动社会生产效率的提升和财富的增长。

（二）治理新范式

治理的原意为引导、操纵和控制，最初来源于古希腊语或古典拉丁文的“掌舵”（steering）一词，特指在某个范围内行使权威。

社会治理就是对人的需求加以控制和引导，鼓励正当利益诉求，提倡权利、自由、正义，发挥社会治理主体（政府、市场、社会组织、公民）的主观能动性，在主体多元的基础上相互博弈、协商、合作，增强社会发展活力，鼓励公民积极参加社会事务，实现社会组织丰富多样、市场繁荣有序、政府高效廉洁，促进民生逐步改善、矛盾化解渠道畅通、社会公平正义，从而使得社会和谐有序发展的过程[6]。

社会治理方式的演变反映了人类文明的发展史，换句话来说，社会治理书写了人类的文明史。

在工业社会，依靠法律的社会治理方式与社会取得的各个重大成就密不可分。

自近代以来，社会治理的手段主要是依靠法律。

因此，如果社会治理没有法律的参与，就不可能有今天的成就。

数权法推动治理手段创新。

在人类的发展进程中，制度的发展与社会的发展是紧密联系起来的，不同的制度会对社会发展产生不同的影响，制度创新是治理范式创新的重要推动力。

法律是社会治理的稳定器，是社会治理模式得以创新的基础和保障。

因此，社会治理模式的创新需要法律作支撑，并在法律的轨道内开展，以实现新型、规范和高效的社会治理方式。

人类已经从工业社会进入后工业社会，社会中不断涌现的新问题和新矛盾给法律带来了严峻的挑战。

互联网所预示的虚拟世界，不可能依靠原有的法律开展治理，而是需要谋求新的法律路径。

所以，我们正处在社会治理变革的进程中，我们需要积极地建构新的治理模式[7]。

当今世界，信息革命日新月异，云计算、大数据、人工智能等新一代信息技术所产生的影响使社会治理越来越依赖科学技术，基于大数据的社会治理将成为一种治理新模式，而将大数据应用于社会治理则需要数权法进行规范。

在数权法的规范下，结合云计算、物联网、区块链等新一代信息技术，重构社会治理模式，提升社会治理的水平和层次，推动社会治理更加科学、更加高效、更加智慧。

数权法增强制度治理的权威性。

作为一部法律，数权法与人类社会的发展进程紧密联系在一起，是适应这个社会的发展需求而构建起来的，甚至可以说是社会发展过程中的一种必然选择。

社会治理涉及的主体包括国家权力、地方力量和社会民众等，具有多元化特征，各个主体在其中相互影响。

对这种复杂的互动关系需要进行必要的规范和调整，而数权法就是最有效的规范和调整手段之一。

一方面，在数字社会中，所有的治理行为都不能突破数权法的法律界限，而必须在尊重数权法各项规定的前提下进行。

另一方面，数权法的实施由国家强制力作为保证，在治理实践中可以通过数权法的权威性强化数字经济环境下各方主体行使权利、履行义务、承担责任的法律意识和规则意识，促使社会治理得以高效的开展，社会成员能够得到相应的社会服务，维护其合法利益。

数权法推动治理有序化与给予可预期性。

要实现良好的社会秩序，不仅需要宗教、习惯、伦理和政策的调控，也需要法律的保障。

法律通过国家强制力来实施，在各种错综复杂的社会利益之间进行调和，为维护社会的稳定秩序和控制无序与混乱提供了规范。

数权法是调整数据权属，保护和利用数据资源的法律制度[8]。

通过规范数字社会的规则和秩序，有助于将数据更好地运用于社会治理中，促使数字社会规范化和秩序化，减少无序和混乱，防止动乱和震荡。

通过数权法界定各个数据主体的行为规范，明确各个数据主体的责任与义务，在不同的数据主体之间构建一种法律上的秩序，增加各主体行为的可预期性和安全性。

大数据条件下新治理模式将使社会运行更为有序，社会服务更为高效。

（三）权利新主张

权利是法律赋予主体获取其利益的力量，是保障人拥有受法律保护的利益范围或通过一定行为获取某种利益的资格。

一项权利的存在，意味着一种让别人承担和履行相应义务的观念和制度的存在[9]。

今天，人们对个人财产进行法律保护的意识不断增强，随着数据资源的爆发式增长，数据主体对数据资源享有的权利上升为一种新型权利，其受到国家法律的保护是必然趋势[10]。

数据权利是信息和网络技术发展过程中出现的一种新权利，其产生的根源是国家、企业和个人在新一代信息技术的冲击下逐渐虚拟化和数字化。

当前，大数据、云计算、物联网等新一代信息技术加速与经济社会各领域深度融合，数据的流动属性和资产属性不断增强，数据资源逐渐融入社会进步和经济发展的重要环节。

数据的流转是大数据价值发挥的前提，而如何实现数据在法律的框架下有序、正常、规范的流转，数据权属的界定是关键。

在这种情况下，如果不能明确数据的权属和流通的机制，将极大地影响数字经济的健康发展。

因此，数权法以保障数据权利为基本任务，以数据最大化利用、发挥最大社会效益和经济效益为主，通过对数权关系的确立，使有限资源得到充分利用，实现利益最大化。

数权法的立法宗旨是保护数权。

伯尔曼在《法律与宗教》中指出，法律不只是一整套规则，它是人们进行立法、裁判、执法和谈判的活动。

它是分配权利与义务，并据以解决纷争、创造合作关系的活生生的程序[11]。

数据是当今世界的一种新型资源，它能为相关的主体带来利益、产生价值，数据已经逐渐被商品化。

同时，数据的流通和利用已经引起社会监管部门的广泛关注，数据权属的确定和数据利益的保护已成为公众关切的问题。

其中，保护数权成为数权法的基础性问题。

数权法通过设立用益数权，将个人数据交给最能发挥其效用的“他人”使用，利用其价值和使用价值实现数据的共享，这种现象表现出数据“一数多权”的属性。

虽然数权法并不能直接创造财富，但是当数据的权属界定分明并得到法律的切实保护时，数据主体就可以更好地利用数据资源。

数权法通过保障数权实现数尽其用。

大数据时代，数据规模巨大，但利用率普遍不高，解决这个问题需充分发挥数据的使用价值，提高数据的利用率。

数据是海量的，人的需求是无限的，如何对数据进行充分利用，从而最大限度地满足人类无限的需求，实现社会福利的最大化。

这就在数据和人类之间提出了一个全新的问题，即人类如何更高效地、更便利地使用数据创造价值？

科斯第二定理指出，在交易费用大于零的世界里，不同的权利界定，会带来不同效率的资源配置。

也就是说，不管是物品的交易还是数据的交易，都存在一定的成本。

交易的成本因产权制度的不同而不同，资源配置的效率也会有所差异。

因此，为了实现资源的优化配置和效益的最大化，选择合理的产权制度是非常必要的。

数权法是界定数据权属的法律，通过规范数据所有者的权利和义务，使数据主体能够充分发挥数据的使用价值，做到数尽其用，实现数据资源的有效配置。

数权法实现数权的平等保护。

自古以来，社会公正一直都是人类追求的美好理想，如西方基督教社会的“千年王国”、康德的“世界公民社会”、马克思的“共产主义”等，又如中国儒家的“大同社会”、道家的“小国寡民”社会等，这种对美好、公正社会的构想在别的民族文化中亦是俯拾皆是。

英国学者约翰·洛克有句名言：

“没有个人物权的地方，就没有公正。

”这句话对数权法同样适用，没有数权的地方，就没有公正。

数权法通过法律规定程序和方法，保障数据主体在法律规定和许可的范围内对其相关数据行使控制、使用、收益、共享的权利。

数权法明确在使用过程中，数权关系的设立、变更和撤销都要以公平为原则，让数据资源得到最充分的利用，创造出最大的经济效益和社会效益，为人类带来最大的数据福祉。

第二节数权法与其他社会控制力量

人类的发展使得文明得以产生并进步，而文明的发展使得社会控制得以产生。

社会控制的本质是为了维持社会秩序，而通过某种社会力量使人们遵从社会规范、维持社会秩序的过程[12]。

社会控制有多种类型，法律是其中之一，权力秩序、伦理道德、社会习惯、社会舆论等都是社会控制的重要方式。

但伴随政治社会组织的发展成熟，尤其是伴随着当今发达经济社会的发展，代表国家强力与意志的法律已然成为首要与最重要的社会控制力量。

在《法律与道德》一书中，庞德明确提出，“在今日，法律秩序己经成为一种最重要、最有效的社会控制形式。

其他所有的社会控制方式，都从属于法律方式，并在后者的审察之下运作。

”[13]尽管法律已经成为社会控制的主要力量，但我们也并不能否定其他社会控制力量的作用。

作为一部