电大法学本科商法论述题Word格式.docx

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现代的商事交易通常都是以未来的财产利益为对象的。

正如美国著名法学家庞德所说：

“在现代社会中，财富多半是由允诺构成的。

”这种情况在资本市场和金融市场中表现尤为突出。

人们在从事以未来利益为对象的交易时，不能不考虑这种收益取得的可能性。

实践中，要确切把握这种可能性需要大量的信息。

而且，这些信息总是不可避免地带有一定的或然性。

对此，可选择的替代工具就是信用。

法律对信用的维护作用主要表现为，利用人们趋利避害的本能，通过赋予违约者以不利后果并保护守约者获取应得利益，来抑止违约和鼓励守约，并通过这种行为导向使社会的信用意识得到加强。

可以说，在商业社会中，信用的维护多半是依赖于人们对法律后果的预知，而不是对高尚道德境界的追求。

3.交易的便捷

交易便捷的意义在于节约时间成本。

节约时间意味着减少费用和加快流转。

为此，现代商法主张尽可能地免除一切不必要的手续、限制和干预，使交易者以充分的自由空间。

现代商事立法大量采用任意性规范和弹性规则，体现了这样一种思想：

法律给予交易者必要的提示和指导，而具体交易条件和交易形式由他们自己决定。

（二）试述现代商法为实现交易便捷，采取的主要措施。

（1）商事交易的技术手段。

实现交易便捷有时要借助一定的技术支持，包括法律上的技术支持。

例如，权利证券化和流通化（如股票、债券、汇票、支票），可以达到简化手续，方便转让的目的。

（2）默示行为在商法上的法律效力。

民法关于合同成立的规定一般不认为沉默能构成承诺的意思表示。

但是，在商法上，为了实现交易便捷，往往赋予沉默以积极的法律效果，即规定在一定情况下达到一定期限的沉默构成同意。

例如，《德国商法典》第362条规定，合同订立过程中，如果受要约人是商人，而其业务涉及对他人事务的管理，那么在其不打算接受要约时，必须作出明确表示，否则，其沉默将被视为同意。

（3）商法上的证明形式自由。

商事合同的证明形式比较自由。

商法并不以双方签署书面合同为唯一有效的证明形式；

允许通过证据或者依据相关事实的推断证明合同的存在。

法国曾在1980年的一项法律中规定，对于商人，除非法律另有规定，商事合同可以通过各种方法缔结。

无论合同的价值大小，一般只要有证人证明即可。

借助双方当事人的来往信函、帐册、副本等等，以及一切足资推断的情况，都是可行的。

但是，对于某些特定行为，法律要求采用书面形式，例如公司董事会决议、运输合同。

证明形式自由可能带来一定的风险。

（4）商法上的短期时效。

对于商事行为所生的债权，实行短期时效制度，可以达到促使当事人迅速行使权利，了结债务的目的。

在法国，商事合同的债权，消灭时效为10年，而民法上的消灭时效为30年。

在我国，一般民事权利的诉讼时效为2年，而《票据法》规定的持票人对前手的追索权为6个月。

我国保险法规定，被保险人从通知保险人发生保险事故之日起3个月内不向保险人提供各种有关文件和资料的，视为放弃索赔权。

（5）商事仲裁。

商人们常常愿意将他们的商事纠纷提交仲裁。

对于商人们来说，仲裁有如下好处：

第一，迅速了结纠纷，这意味着可以减少诉讼成本和机会成本的损失；

第二，请专家进行仲裁，这将使那些主要围绕专门性、技术性问题的纠纷能够得到更公正的裁判；

第三，为当事人保密，由于商事仲裁是不公开进行而且其案情不允许公布，这有利于防止当事人的信誉受到纠纷的影响。

（三）试述破产法上的债权人自治原则。

破产法上的债权人自治原则：

1、说明债权人自治的概念。

债权人自治，是指全体债权人通过债权人会议，对破产程序进行中涉及债权人利益的各重大事项做出决定，并监督破产财产管理和分配的一系列权利，以及保障这些权利实现的有关程序制度。

实行债权人自治，是破产法的一项重要原则。

2、说明债权自治的意义。

债权人自治原则是确定债权人会议地位的基本依据。

根据这一原则，有关债权人权利行使和权利处分的一切事项，均应由债权人会议独立地做出决议。

债权人在债权人会议上应享有充分的自由表达和自主表决的权利。

债权人会议做出的关于债权确认、与债务人和解、破产财产变价和分配等重大事项的决议，是程序进行的重要根据。

债权人会议还应享有监督破产财产管理和处分的权利。

（四）试述追索权两方当事人。

追索权涉及两方当事人，追索权人和被追索人。

1．追索权人

汇票上可行使追索权的人有两种，一为持票人，持票人为最初追索权人，当所持汇票不获承兑或不获付款，或有其他法定原因无从请求付款，或承兑时，持票人即可行使追索权。

但持票人为发票人时，对其前手无追索

权；

持票人为背书人时，对其后手无追索权。

我国《票据法》第69条规定：

“持票人为出票人的，对其前手无追索权。

持票人为背书人的，对其后手无追索权。

”

二是因清偿而取得票据的人。

票据债务人（被追索人）清偿了其后手（包括原追索权人）的追索金额后，便取得了持票人的地位，可以向其前手行使追索权，即再追索权。

再追索权人包括：

背书人、保证人和参加付款人。

我国《票据法》第68条第三款就有被追索人清偿债务后，与持票人享有同一权利的规定。

2．被追索人即偿还义务人，包括：

（1）发票人。

发票人负有担保承兑和付款的责任，在汇票不获承兑或不获付款时，应负偿还票据金额的义务。

但发票人发票时，在汇票上作了免除担保承兑记载的，持票人不得在到期日之前对其行使追索权。

（2）背书人。

背书人也同样负有担保承兑和付款之责，自然具有偿还义务。

同样，如果背书人背书时，作了免除担保承兑记载的，持票人不得对其行使期前追索权，如作了免除担保付款记载的，则其就不能为被追索人。

（3）保证人。

保证人与被保证人负同一责任，因__________而在追索过程中，也是被追索人。

1、论发行公司债券的条件。

答案要点：

公司发行债券的条件：

主体资格，股份有限公司和国有独资公司或者两个或者两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司。

有限责任公司的净资产不少于6000万元，股份有限公司的净资产不少于3000万元。

公司发行债券累计不超过公司净资产的40％。

最近三年的平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；

筹集的资金投向符合国家产业政策；

债券的利率不超过国务院限制的利率水平；

国务院规定的其他条件。

2、论汇票出票的记载事项。

汇票出票必要的记载事项：

表明汇票字样；

无条件付款的承诺；

出票人；

收款人；

出票日期；

票据金额；

付款人。

一是否具备商人资格有什么法律意义？

在我国取得商人这种特殊主体资格应具备什么基本的条件？

具有商人性质的主体主要有几种形式？

答题要点：

（一）是否具备商人资格，影响其是否有义务履行商业登记，是否有权拥有商号，是否必须建立商业账簿并受有关法规的约束，是否有权从事法律规定的某些特殊交易行为，其行为是否受商法特别规定的保护或约束，等等问题。

（二）取得这种特殊主体资格应具备两个基本的条件：

1、从事法律许可的生产经营活动；

2、履行工商登记。

（三）目前，在我国，具有商人性质的主体主要有以下几种形式：

（1）个体工商户和个人独资企业；

（2）合伙企业；

（3）公司和其他形式的企业法人；

（4）联营企业；

（5）外商投资企业（中外合资经营企业，中外合作经营企业和外商独资企业）。

二、根据《商法》教材，试述公司的种类。

1.有限责任公司。

有限责任公司是股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的公司。

2.股份有限公司。

股份有限公司是指全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司债务承担责任的公司。

3.国有独资公司。

国有独资公司是指根据我国《公司法》第64条的规定，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。

4.无限责任公司。

无限公司是指二人以上股东所组织，全体股东对公司债务负连带无限责任的公司。

所谓连带无限责任是指，公司财产不足清偿其债务时，股东应以其个人财产清偿公司债务；

在这种情况下，公司的债权人有权请求公司股东中的任何一人或数人承担全部清偿责任。

5.两合公司。

两合公司，指一人以上无限责任股东与一人以上有限责任股东所组织，前者对公司债务负连带无限责任，后者仅负有限责任的公司。

两合公司实为无限公司的变种，其无限责任股东经营企业，有限责任股东仅提供资本和分享利润，不参与公司事务。

试述个别合伙人的债务清偿与合伙企业的关系。

1.合伙人的债权人不得对合伙企业主张抵销权。

2.合伙人的债权人不得代位行使合伙人的权利。

3.合伙人的债权人可以依法追索合伙人在合伙企业中的收益和财产份额。

在以合伙人的财产份额清偿其个人债务的情况下，需注意两点：

第一，这种清偿必须通过民事诉讼法规定的强制执行程序进行，债权人不得自行接管债务人在合伙企业中的财产份额。

第二，在强制执行个别合伙人在合伙企业中的财产份额时，根据《合伙企业法》第43条第2款的规定，其他合伙人有优先受让的权利。

四试述破产案件中的公告、公告方式及公告与通知之区别。

（一）在破产案件中，B鑰貱嘲酈_法院通过公告的形式，将有关事实或决定公诸于众。

按照现行规定，人民法院在破产案件中需要公告的事项有：

（1）受理破产案件；

（2）债务人与债权人达成和解协议，破产程序中止；

（3）破产宣告；

（4）终结破产程序。

（二）公告方式有两种：

其一，在受理破产案件的人民法院公告栏内张贴；

其二，根据具体案情（如债权人所分布的区域、破产财产所在的区域等），在地方或全国性报刊上登载。

这两种方式应当同时采用。

张贴的公告，应加盖人民法院印章。

（三）公告不同于通知。

通知的对象是特定的，故其效力发生以送达为条件。

公告的对象是不特定的，故其效力发生仅以发布为条件。

因此，对于已经发布的公告，所有当事人均视为已得知，并自动承受相应的法律后果。

例如，案件受理公告发布以后，债权人逾期未申报债权的，不得以“未见公告”或“不知此事”为理由请求补报。

四、试述票据法律关系之民法上的非票据关系。

民法上的非票据关系是指票据的基础关系（或称票据的实质关系）。

这些非票据关系大体可分为三种：

1）票据原因关系。

2）票据预约关系。

3）资金关系。

常见的资金关系有以下数种：

（1）付款人处有出票人可支配的资金。

这种资金关系在支票中最为常见。

（2）出票人与付款人之间订有信用合同，付款人允诺为出票人垫付资金（若是支票，称透支合同）。

（3）付款人对出票人欠有债务。

（4）虽未订有契约，但付款人因信用关系代出票人付款。

（5）付款人或承兑人于付款后，得向出票人请求补偿。

二试述证券法的基本原则。

1.公开原则。

公开原则一般包括两个方面的内容：

即证券信息的初期披露和持续披露。

信息的初期披露是指证券发行人在首次公开发行证券时，应当依法如实披露有可能影响投资者做出投资决策的所有信息。

信息的持续披露是指